Chương I CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ TỔ CHỨC VÀ HOAT ĐỘNG CONG CHUNG NHÀ NƯỚC 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CÔNG CHỨNG NHÀ NƯỚC 1. Khái niệm công chứng nhà nước Lịch sử công chứng hay nói chính xác hơn là yêu cầu chứng nhận. xác nhận, làm chứng đã có từ hàng nghìn năm, đã trải qua những biến đổi cùng với những quan điểm, quan niệm về chứng cứ.
Các chế độ chính trị, kinh tế, xã hội khác nhau thì tổ chức và hoạt động công chứng cũng được quy định khác nhau. Hoạt động công chứng, chứng thực, làm chứng gắn liền với sự phát triển của xã hội. Suốt từ thời kỳ cổ đại đến trung cổ, giữa người làm công chứng (công chứng viên) và người lập văn tự thuê, chưa được phân biệt rõ ràng, Ở thời kỳ cổ đại người ta đã thấy những viên thư lại tiến hành soạn thảo sác khế ước (hợp đồng) theo một trình tự, thủ tục chặt chẽ, khó có thể bị thay đổi về sau, khác hẳn với những khế ước không thành văn theo truyền thống (giao kết miệng) [24, tr. Lịch sử Nhà nước đã có thời kỳ chưa có khái niệm công chứng, một 36 tác giả nghiên cứu về công chứng cho rằng có hai loại hình thực hiện cong chứng là ne chứng thư và công chứng thu’.
Các tác gia đã dua ra các khái niệm “công” và "tr", giữa cá nhân tự do làm chứng với các chức danh được Nhà nước giao cho nhiệm vụ thực hiện hành vi công chứng hoặc Nhà nước trực tiếp thực hiện các việc công chứng [7], (98, tr. Vấn dé này phải được lý giải một cách cụ thể như sau: - Tu chứng thư (người làm chứng tự do): Trong nhân dân ta tồn tat một truyền thống là mỗi khi có các giao dịch quan trọng đều phải nhờ những 14 người Có uy tin trong gia tộc, trong thôn xóm đứng ra làm chứng để xác nhân. Khi có tranh chấp xảy ra, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền dựa vào hình thức chứng nhận trên để chứng minh sự thật, lấy đó làm cơ sở để giải quyét vụ việc tranh chấp. Những văn tự được lập ra do các cá nhân công dân thực hiện và có người thứ ba làm chứng với tư cách cá nhân nên được gọi là "tư chứng thư” (54, tr.
Day là một dạng chứng nhận của bất ky một cá nhân nào. thực hiện một cách tự do, làm chứng không phải là nghề chuyên môn mà họ được giao, Nhà nước không những không cấm mà còn có phần khuyến khích nhân dân tham gia cung cấp chứng cứ khi có yêu cầu. Loại hoạt động này chúng ta thấy xuất hiện từ thời cổ đại và tồn tại cho đến tận ngày nay. Ở Viet Nam trong Quốc triều thư khế (Thể thức giấy tờ, khế ước dùng trong triều) như chúc thư, van khế bán ruộng đất, văn khế cầm cố ruộng đất, văn ước vay nợ, giấy giao kèo, văn ước bán trâu, bò.
đều quy định người chứng kiến, người bảo lãnh. người viết thay phải điểm chi vào văn tu (54, tr. Day là những quy định nhằm bảo đảm hiệu lực pháp lý, hạn chế tranh chấp kiện tụng. Trong xã hội phong kiến ở Việt Nam chính vì có những bảo đảm trong quan hệ giao dịch nên nhân dân đã tìm đến với Quốc triều hình luật, Quốc triều thư kế vốn có chứa đựng những chuẩn mực sinh hoạt đời thường.
Một điều lý thú trong đời sống hàng ngày từ xa xưa ở Việt Nam đã có câu "Nói có sách, mach có chứng” phần nào như một luật tục. Cho đến nhà Nguyễn Gia Long ban hành Hoàng Việt luật lệ vẫn tiếp tục được nhân dân và quan lạ! chính quyền nhà Nguyễn vận dụng [53, tr. Bộ luật dân sự của nước ta hiện nay vẫn quy định trong quan hệ dân sự các bên phải thiện chí, trung thực. Nếu một bên cho rằng bên kia không trung thực thì phải có chứng cứ [1], [11], chứng cứ ở đây bao hàm cả những chứng cứ do cơ quan chuyên trách cung cấp và cả chứng cứ do bất kỳ tô chức, cá nhân nào cung cấp.
Khi nghiên cứu về khái niệm công chứng thì đồng thời phải nghiên cứu đến cơ sở hình thành khái niệm, lịch sử truyền thống, thói quen trong việc lam chứng ở mỗi thời kỳ lịch sử và mỗi quốc gia riêng biệt. Nghiên cứu mối lién hệ giữa tục và luật, niềm tin trong giao tiếp cư xử hàng ngày; cả trong mua, bán tài sản có giá trị lớn. Nghiên cứu đặc điểm của tư tưởng chính tri, pháp lý cổ truyền của mỗi quốc gia. Một số quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Ang-l6 Sác-xông, "công chứng" là một nghề tự do hoàn toàn, Nhà nước không thừa nhận thể chế công chứng có nghĩa là không thừa nhận thể chế người lập văn bản hoạt động chuyên nghiệp, không có sự can thiệp của quyền lực hành pháp, hoạt động công chứng này chi thuần túy là hoạt động dịch vụ, tư vấn, thảo văn bản kiện tụng do các luật sư làm dịch vụ.
Người soạn thảo van bản không phải là công chứng viên chuyên nghiệp, hoạt động chứng nhận có tính chất linh hoạt và mềm dẻo hơn, giá trị pháp lý của văn bản do người làm chứng lập ra chi có giá trị chứng cứ {7, tr. Như vậy, cho đến nay vẫn tồn tại một loại hoạt động chứng nhận, xác nhận, cung cấp chứng cứ của bất kỳ một cá nhân tổ chức nào, nhằm phản ánh một sự kiện, hiện tượng mà họ cho là có thật, ví dụ: Cung cấp chứng cứ cho Tòa án, xác nhận thời gian công tác, xác nhận ngày mất, làm chứng cho việc giao tiền mua bán nhà. Day là một loại chứng nhận vẫn tồn tại và có ý nghia thiết thực trong đời sống xã hội, nhưng không phải là hoạt động công chức với danh nghĩa là một tổ chức được Nhà nước công nhận hoặc cho phép hoạt động. Hoạt động tư chứng thư là một hình thức hoạt động phong phú và đa dạng, dù ở giai đoạn lịch sử hay điều kiện xã hội nào cũng phải cần đến như một nhu cầu tất yếu cho xã hội.
Thiết nghĩ, pháp luật về công chứng ở nước ta phải nghiên cứu để thực hiện đa dạng hóa các loại hình hoạt động chứng nhận và cung cấp chứng cứ. - Công chứng thư (Nhà nước thực hiện hoặc ủy quyền): Đây là hoạt động chứng nhận, chứng thực, xác nhận có tính chất công, phục vụ lợi ích 16 công, do Nha nước trực tiếp hoặc gián tiếp quan lý. Vi vậy, được gọi là cong chứng. Tổ chức công chứng và người thực hiện hành vi công chứng được Nhà nước ra quyết định công nhận và cho phép hoạt động nhằm bảo đảm tính xác thực trong hoạt động giao dịch và các quan hệ khác theo quy định của pháp luật hoậc theo yêu cầu của công dân, tổ chức, được thể hiện bằng các hình thức Nhà nước trực tiếp thực hiện (công chứng nhà nước) hoặc Nhà nước ủy quyền (công chứng tự do).
Hiên tại có những quan điểm cho rằng, công chứng có nghĩa là lấy công quyền mà làm chứng (Attestation), sự chứng nhận cua Nhà nước, sự chứng nhận của quyền lực công (1, tr. Công chứng ở nước ta được hình thành (hiểu theo aghia hình thành một tổ chức) từ thời Pháp thuộc, lúc đó gọi là chưởng khế, hoạt động theo quy chế chưởng khế của người Pháp [7, tr. Thuật ngữ chưởng khế được hiểu như sau: Chưởng có nghĩa là chức vụ, chức tước mà mình dang nam giữ (chức mình giữ), một người được Nha nước giao cho một chức vụ nào đó. Khế có nghĩa là khế ước, hợp đồng, sự thể hiện ý chí với nhau, ý chí này phù hợp với các chủ thể (bày tỏ, tự nguyện).
Thuật ngữ chưởng khế có nghĩa là: Các việc công chứng do người có chức vụ hoặc được Nhà nước giao nhiệm vụ chứng nhận các hợp đồng (khế ước, van khẻ) hoặc lầ người lập hoặc giữ các khế ước, cấp bản sao khế ước cho các đương sự [97], (102, tr. Chứng nhận là cái dựa vào đó, để đảm bảo những sự kiện, hiện tượng diễn ra là có thật, là đúng sự thật. Có một số tài liệu nghiên cứu về công chứng cho rang, thuật ngữ Notariat (tiếng Pháp), Notary (tiéng Anh), Notanat (tiếng Đức), Hotapiat (tiếng Nga) đều có gốc La tinh là Notarius, có nghĩa là ghi chép lập van ban (8, tr. Có quan điểm cho rằng, ban thân thuật ngữ cong chứng đã mang ý nghĩa là sự làm chứng cong khai, có dấu ấn của công quyền, công chứng viên tà người được Nhà nước bổ nhiệm thực hiện một cong vụ.
Thuật ngữ cong vụ ở đây được hiểu là không hoàn toàn lệ thuộc vào những quy định của pháp 17 luật về nền hành chính công. Công chứng là một hoạt động hành chính công, lấy lẽ công để làm chứng, là sự nhận thực, xác thực hoặc xác nhận một sự kiện, một hiện tượng đúng như là như thế. Có một số nhà nghiên cứu cho rằng, hoạt động công chứng thể hiện vai trò của quần chúng (công chúng, dân chúng), hoạt động phục vụ lợi ích công cộng, thể hiện tính công khai do Nhà nước cho phép và thừa nhận (Public hoặc Notary public). Hoạt động công chứng không phải là hoạt động thực thi công quyền, không phải lấy quyền công, lẽ công mà chứng như quan điểm vừa nêu trên, chúng tôi tán thành với quan điểm này.
Quan niệm công chứng ở nước ta hiện nay là Nhà nước chứng nhận. thể hiện khá đậm nét về dấu ấn của quyền lực nhà nước. Vấn đề này sẽ được trình bày rõ hơn ở chương 3, phần nói về đổi mới quan niệm về công chứng. Nhà nước ủy quyền thực hiện công chứng: Đây là thể chế công chứng của người La Mã.
Được gọi là thể chế công chứng phỏng theo luật La Mã hav còn gọi là hệ thống công chứng La tinh (UINL) mà điển hình là công chứng của Cộng hòa Pháp. Theo thể chế này thi công chứng viên do Nhà nước bò nhiệm (Tổng thống hoặc Bộ trưởng Bộ Tư pháp). Được Nhà nước ủy quyền thực hiện chức nang trong khuôn khổ một nghề tự do. Đặc điểm nổi bật của loại hình hoạt động này là công chứng viên người lập hợp đồng, là chuyên gia pháp lý tinh thông về nghiệp vụ, hoạt động bằng nguồn tài chính của riêng mình, tự quản và chịu trách nhiệm về mọi hành vi công chứng.
công chứng viên là người được Nhà nước ủy quyền dem lại tính đích thực cho hoạt động của các bên và bảo đảm cho nó có hiệu lực thi hành [91, tr. Văn bản công chứng có giá trị pháp lý rất cao, là bằng chứng không thể chối cãi được, buộc Tòa án phải thừa nhận và nhiều khi nó có giá trị như một bản án.