KHOA PHÁP LUẬT DÂN SỰ TRUONG ĐẠI HỌC LUAT BỘ MÔN LUAT HON NHÂN VÀ GIA ĐÌNH HÀ NỘI KY YEU HỘI THẢO GÓP Ý DỰ THẢO HÀ NỘI~2014 MỘT SỐ VAN DE VỀ VIỆC ÁP DUNG PHONG TỤC TAP QUAN TRONG DỰ THẢO LUAT HON NHÂN VA GIA ĐÌNH SỬA BOT Thạc sỹ: Bài Thị Ming Trường Đại học Luật Hà Noi 1. Sự cần thiết phải quy định việc áp dạng phong tue, tập quán về hôn nhân va gia đình. [Linh vực bôn nhân va gia định (HN&GD) là một lĩnh vực chịu sự tác động sâu sắc của phong tục, tập quần Vì thé, trong chừng mục nhất định phong tục tập quán về HN&GD có ảnh hưởng đáng kể đến hiệu quả điểu chỉnh của Luật 'HN&GĐ. Ảnh hưởng này tác động ở cả hai chiều hướng.
Thứ nhất, góp phần nông cao hiệu quả điều chỉnh của pháp luật. Bởi vi phong tực, cập quán tốt đẹp về HNEGD được mọi người tự giác thực hiện sẽ góp phần nâng cao hiệu quả điều chinh của pháp luật. Phong tục, tập quán lạc hậu làm cho Luật HN&GD không, được thục thi. Vi chế, trong Luật HN&GD năm 2000, tại Điều 6 đã quy định về nguyên tắc áp dung phong tục, tập quán: “Trong quan hệ hôn nhân và gia đình, những phong tục, tập quin thé hiệu bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với các nguyên tắc quy định tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy", Tiếp đó, Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 10/7/2002 của Chính phú quy định việc áp dụng Luật HN&GD đối với các dân tộc thiểu số tại Điều 2 chỉ rõ: “Phong tụe tập quán về HN&GĐ của các dân tộc thiểu số (được ghi trong Phy lục A ban hanh kèm theo Nghị định nay) thé hiện bản sắc của mỗi dân tộc không trái với các quy định của Luật HN&/GÐ năm 2000 thì được tôn trọng và phát huy”.
Theo Phụ lục ‘A, mười nhóm các phong tc, tập quán thể hiện ban sắc dan tộc được tôn rong và phát huy bao gd + Chỗ độ hôn nhấn một vợ, một chỒng- hình thái hôn nhân cơ bản của hầu hết các dân tộc được pháp luật bảo vệ và khuyến khích phát huy. * xem Ph lục A ban hành kèm theo Nghị định sổ 35/2009/NB.CP ngày 1077/200 <b Chính 2 phí quy định ‘ep ding Liệt HNRCD độ với các doe hiễ 8 + Nam, nữ tự do tim hiểu, tự do lựa chọn bạn đời, + Sau khi kết hồn, tủy theo sự sắp xếp, thỏa thuận giữa hai bến gia đính, vo chồng có thé cư trú ở nhà hoặc ở nhà chồng (tục đổi stta mẹ). + Cha mẹ có trách nhiệm nuôi đưỡng, giáo dục con nên người, có trách nhiệm. bồi thường hệt hại do con gây ra.
+ Con có nghĩa vụ nghe lời, phụng dưỡng ông, bà, cha, mẹ khi về giả. đính vả xã hội, sinh hoạt cổ tốn tỉ trật tự (có trên, có đưới), các con được đối xử. bình ding như nhau, không phân biệt đối xử giữa con gái và con trai, giữa con dé và con nuôi. + Phong tục cho phép được nhận người khác làm con nuội hoặc làm con nuôi người khác mà không phân biệt ho hàng, dân tộc.
Người nhận nuôi con nuôi phải là người cỏ vợ hoặc có chồng. Người được nhận làm con nuôi phải là trẻ em. "hông có nơi nương tựa và không tự nuôi sống được bản thân. + Phong tục, tập quán nhận trẻ em mồ côi cha, mẹ làm con nuôi, coi con nuôi như con đề, con nudi và cơn để coj nhưa như anh, em ruột thịt, con nuôi được: hưởng các quyền như con đề.
+ Phong tue tập quán chấp nhận hôn nhân giữa những người thuộc dân tộc mình. với những người thuộc dân tộc khác, + Vợchồng bình đẳng với nhau trong việc nuôi dạy con, có sự quan tâm, giúp đỡ. Cúc bậc che, me dạy dỗ chỉ bảo con bằng những lời nói dịu dàng, giáo dục con tỉnh thần lao động cần cù, tạo cho con ý thức lao động và tự lập. Người phy nữ có vai trò quan trọng trong gia đình, quan hệ giữa các thành ViÊn trong gia igh không có sự cách biệt + Quan hệ hôn nhân và gia đình bền vững.
° ‘Nhu vậy, theo các quy định của pháp luật hiện hành phong tục, tập quán về HN&GD chỉ được áp dụng khi không trái với các nguyên tắc cơ bản của Luật HN&GD. Như vậy, trong trường hợp phép luật chưa có quy định thì việc ép dung "Phong tục, tập quán có được đặt ra hay không boặc trường hợp các bền tự nguyện ‘théa thuậntheo phong tục, tập quan thì giải quyết như thế nào? Điều này dẫn đến. những vướng mắc khi vận dụng việc áp dụng phong rục, tập quán về HN&GD. Theo Báo cáo số 01/BC-TANDTC ngày 15 tháng 1 năm 2013 của Tòa án nhân dan tối cao về tổng kết thì hành Luật HN&GD năm 2000 thì trong thời gian qua, việc áp dung phong tục, tập quán dé giải quyết các vụ, việc về HN&GD còn gặp nhiều khó khăn.
Có trường hợp, một quan hệ HN&GD được các bên có liên quan thừa nhận và đhực hiện theo tập quán, trong khi đó, Téa án lại căn cứ vào quy định của pháp luật 48 giải quyết theo hướng không công nhận tập quán và hậu quả là, việc giải quyết nảy đã không được sự đồng thuận của đương sự và cộng. đồng dân cv? Theo Báo cáo số 06/BC- UBDT ngày 18 thắng 1 năm 2013 của Uy ban dân tộc của Chính phủ thi có dja phương có đến một nửa số bản án, quyết đỉnh của Tòa án cấp dưới do đã áp dụng tập quán dé giải quyết tranh chấp, nên đã. không được Tòa án và Viện kiểm sit chấp nhận”. Xuất phát từ những vấn đề nêu trên chúng tôi cho rằng việc quy định cụ thé vấn đề áp dụng phong tục tập quan là cần thiết.Mật số kiến nghị cho việc hoàn thiện pháp luật đối với việc áp dụng phong ‘tue, đập quần vé hôn nhân và gia đình.
Dy thảo Luật HN&GĐ sửa đổi (Dự thảo ngày 7/3/2014) quy định về việc 4p dung phong tục tập quán. Điều 6 Dy thảo chỉ rõ:"Trong trường hợp pháp luật "hông quy định và các bên không cổ théa thuận thi tấp quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với các nguyên tắc quy định tại Điều 2 và không LÊ xem Bp Tu pháp (2013)KS ybu B tho "Mes sắn đồ vụ táo Luật NAGP sta dit > Xem Bb T pháp 2018), y hội dào "ats vin đồ về Dy toán Luật HNAG st di" Đ 3 ° vi phạm điều cắm của luật này được áp dụng”. Như vậy, theo quy định của Dự thảo, việc ép dụng tập quán về HN&GĐ chỉ đặt ra khi: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận. + Chi áp dụng tập quán tốt dep thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái ve các nguyên tắc quy định tại Điều 2 và không vi phạm điều cắm.
‘V6i quy định này cho thấy, nhà làm luật khá thận trọng trong việc ghi nhận. các điều kiện để áp dụng tập quần về HN&GD. Về mặt kỹ thuật lập pháp cho thấy nội dung quy định của Điều 6 Dự thảo không khác nhiều so với quy định của. Luật HN&GD năm 2000.
Bởi vì, trong Luật HN&GD năm 2000 cũng như Dy thảo chỉ quy định việc áp dụng “những phong tục, tập quán tốt dep thé hiện ban sắc của mỗi dân tộc không trai với các nguyên tắc cơ bản của Luật Tuy. nhiên, theo quy định của Dự thảo, điều kiện áp dụng phong tục, tập quán về HN&GD lại thé hiện sự chặt chẽ hon.Theo quy định của Luật HN&GĐ năm 2000, thì phong, tục, tập quản tốt deo về HN&GD không trái với các nguyên tắc cơ bản của Luật sẽ được tôn trong và phát huy. Vì thế, dù pháp luật có quy định hoặc không có quy định thì những phong tục, tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc. mà không trái với Luật vẫn được tôn trọng phát huy.
Trong khi đó, Dự thảo Luật 'HN&GĐ sửa đổi lại giới hạn phạm vi áp dung: Chi áp dụng khi Luật không quy. định hoặc các bên không có thỏa thuận và những tập quán tốt dep về HN&GĐ. không trái với các nguyên tắc cơ bản tại Điều 2 và không vi phạm điều cấm. vậy, việc áp dung phong tục, tập quán về HN&GD theo quy định của Dự thảo thụ hẹp hơn rất nhiễu.
Vì thế, nếu xuất phát từ thực tiễn đời sống HN&GD mà chúng tôi nêu trên, việc áp dụng phong tục, tập quán theo tỉnh thần của Dự thảo không, thể giải quyết được những vấn đề vướng mắc, tồn tại mà khi áp dụng Luật HN&GD năm 2000 chúng ta gặp phải như đã nêu ở nội dung trên. Ý Xem Điền 6 Luật HN&GD nim 2000 ° Mặt khác, quy định điều kiện áp dụng tập quán về HN&GD trong Điều 6 Dy thảo chưa chặt ché: Trong trường hợp pháp luật không có quy định và các bên không có thỏa thuận là một trong những điều kiện để xem xét só thể áp dụng tập GÐ. Vậy trong quán vềHN#& cớ quy định nhưng các trường hợp pháp luật không bên có thỏa thuận mà tha thuận này không phù hợp với quy định của pháp luật thì việc áp dụng phong tục, tập quán về HN&GD có đặt ra hay không. Rõ ring chiểu theo quy định tại Điều 6 của Dự tháo thì trường hợp Luật không quy định.
nhưng các bên có thỏa thuận thi sẽ giải quyết theo sự thỏa thuận của các bền. Tôn trọng sự théa thuận của các bên là một trong những nội dung quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong đời sống HN&GĐ. Tuy nhiên, sự thôa thuận đó phải phù hợp với php luật và đạo đức xã hội. Do đó, trong trường ø hợp các bên có thôa thuận nhưng thỏa thuận trái với cäc quy định của pháp luật thì việc áp dụng phong tuc, tập quán tốt dep về HN&GD vẫn cần thiết được đặt ra.
Vì vậy, điều kiện để áp dụng phong tục, tập quán về HN&GP theo quy định ian về HN&GD i tiếp tục được xem xét, Theo ‘ching tôi, cần phải Vào một SỐ khia canh sau: + Mộtlà: Về việc sử dụng thuật ngữ: Chúng tôi cho rằng cần phải sử dụng thuật ngữ. "phong tục, tập quán về bôn nhân và gia định” thay vì sử dụng thuật ngữ “tp quán về hôn nhân và gia đình” như trong Dự thảo. Theo cách hiểu thông, thường th tập quán là danh từ chỉ “đới quen hình thành lâu rome đồi sắng, được mọi người làm theo", còn phong tục là “lối sống thái quen đã thành nạ dhege mọi người công nhận tuân theo'^. Vì thé, về mặt ng và nghĩa có thé thầy “phong tục” và “tập quán” có sự khác biệt đáng kể.