Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1. GIAO DỊCH TƯ LỢI 1. Khái niệm giao dịch tư lợi Trong đời sống xã hội, “tư lợi” không phải là thuật ngữ mới mẻ. Nó xuất hiện từ khá lâu, gắn liền với hoạt động kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội của con người.
Vì thế, “tư lợi” thường được gắn với hành vi của con người, là hoạt động có chủ đích của con người. “Tư lợi” là thuật ngữ Hán Việt trong đó “tư” được hiểu là những việc, vật. thuộc về cá nhân, của riêng cá nhân. “Tư” thường được sử dụng trong so sánh với “công” để thấy được đầy đủ nội hàm của thuật ngữ này.
Nếu “công” diễn tả việc, vật, lợi ích.chung, thuộc về nhiều người thì “tư” lại hàm ý nhấn mạnh đến cái riêng, của từng cá nhân. Trong khi đó, “lợi” được hiểu là những cái có ích mà con người thu được, còn gọi là lợi ích nên “tư lợi” theo nghĩa chiết tự có nghĩa là lợi ích cá nhân. Lợi ích cá nhân về cơ bản không có gì xấu. Nó chi phối hoạt động của con người, quyết định mục tiêu, cách thức, phương hướng các hoạt động đó.
Ở góc độ tích cực, lợi ích cá nhân là động lực cho hoạt động của con người bởi xét cho cùng, con người tiến hành hoạt động nhằm thỏa mãn tốt hơn các nhu cầu cá nhân của họ. Tuy nhiên, là một thực thể xã hội, con người không chỉ hoạt động vì lợi ích của riêng mình mà còn vì lợi ích chung của toàn xã hội hay ở phạm vi nhỏ hẹp hơn là lợi ích của tổ chức, cơ quan họ làm việc, cộng đồng họ sinh sống. Lợi ích cá nhân khi được chú trọng quá mức có thể ảnh hưởng tới lợi ích chung. Lúc này, “tư lợi” được hiểu theo nghĩa tiêu cực.
Đó là hành vi của một người hoặc một nhóm người vì mong muốn đạt được những lợi ích riêng nhất định mà xâm phạm tới lợi ích chung. Hành vi “tư 6 z lợi” theo nghĩa này có biểu hiện rất đa dạng và thường không được khuyến khích thực hiện, đặc biệt trong các tổ chức kinh tế. Ở mức độ phổ biến, hành vi tư lợi là hành vi của một cá nhân nhằm thỏa mãn các mục đích cá nhân. Thực tiễn hoạt động của các ngân hàng hiện nay cho thấy, không hiếm trường hợp người quản lý sử dụng cơ hội kinh doanh của ngân hàng như một phương tiện để mưu cầu lợi ích cá nhân.
Chẳng hạn như ký kết hợp đồng cho vay giữa ngân hàng và người thân của người quản lý với nhiều điều khoản ưu đãi hơn so với khách hàng thông thường trong khi người này không có đủ nguồn vốn để trả nợ. Ở ví dụ này, nếu không có sự tham gia của hành vi tư lợi, ngân hàng có thể từ chối cấp tín dụng với lý do giao dịch này sẽ khiến ngân hàng gặp rủi ro không thu hồi được nợ và tìm đến khách hàng vay có tiềm năng hơn. Tuy nhiên, cơ hội kinh doanh của ngân hàng đã bị những người quản lý lợi dụng để mưu tính thu lợi riêng. Về hình thức, giao dịch được thực hiện vì lợi ích ngân hàng.
Nhưng về bản chất, nó đang phục vụ cho người quản lý và người thân của họ. Ở mức độ cao hơn và tinh vi hơn, giao dịch tư lợi còn được tạo ra bởi hành vi của nhóm cổ đông/thành viên góp vốn trong ngân hàng thương mại mà hiện nay, báo chí cũng như nhiều nhà nghiên cứu gọi là “lợi ích nhóm” hay “nhóm lợi ích”. “Lợi ích nhóm” được nảy sinh từ một tập thể gồm nhiều cá nhân, tổ chức cùng chia sẻ một mối quan tâm chung và cùng nhau thúc đẩy các mục tiêu đó bằng cách tác động vào các chính sách của ngân hàng. Có thể xem đây là sự phát triển cao hơn của hành vi tư lợi.
Tính chất tinh vi hơn thể hiện ở chỗ không khó để nhận ra hành vi tư lợi của cá nhân nhưng rất khó để nhận ra hành vi tư lợi của “nhóm lợi ích” bởi hai lý do. Thứ nhất, nhóm lợi ích này được hình thành ngầm chứ không công khai. Thứ hai, các giao dịch vì lợi ích nhóm không do nhóm trực tiếp thực hiện mà do chính người quản lý, nhân viên ngân hàng- những người được giao thực thi các chính sách của ngân hàng- tiến hành. Nói cách khác, những người này chỉ là 7 z “con rối” được “giật dây” bởi “nhóm lợi ích”.
Khi cần quy kết trách nhiệm, không ai khác, những “con rối” này sẽ trở thành vật thế thân. Thông thường, để có thể thúc đẩy “lợi ích nhóm”, nhóm cổ đông/thành viên góp vốn phải nắm giữ một số lượng cổ phần/vốn góp đủ lớn để chi phối việc ban hành các quyết sách của ngân hàng, phục vụ cho những lợi ích ngầm mà mình đang theo đuổi. Vì những lý do này, các giao dịch tư lợi bị hạn chế, thậm chí là ngăn cấm. “Giao dịch tư lợi” trong hoạt động ngân hàng, do đó, không phải là một thuật ngữ xa lạ và các giao dịch này cũng sớm chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật.
Ở nước ta, thuật ngữ “giao dịch tư lợi” chưa được ghi nhận trực tiếp tại bất kỳ một văn bản pháp lý nào dù rằng pháp luật trong rất nhiều lĩnh vực, không chỉ riêng ngân hàng đã có những quy định nhằm hạn chế loại giao dịch này phát sinh. Chẳng hạn, Điều 59 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định hợp đồng giữa công ty TNHH hai thành viên trở lên với thành viên công ty phải được Hội đồng thành viên chấp thuận. Mặc dù cả điều luật không xuất hiện thuật ngữ “giao dịch tư lợi” nhưng nội dung của quy định rõ ràng hướng người đọc tới thuật ngữ này. Chính vì chỉ được ghi nhận một cách gián tiếp như vậy, nên hiện nay chưa có một định nghĩa pháp lý chính thức cho “giao dịch tư lợi”.
Khoa học pháp lý các nước hiện nay ghi nhận hai thuật ngữ có nội hàm tương đồng với thuật ngữ “giao dịch tư lợi” ở nước ta. Đó là thuật ngữ “mâu thuẫn về lợi ích” hoặc “xung đột lợi ích” (conflict of interest) và thuật ngữ “giao dịch tự mình” (self-dealing transactions). Theo giải thích của từ điển Black’s Law Dictionary, “mâu thuẫn về lợi ích” được hiểu là: 1. Sự xung đột trên thực tế hoặc có nguy cơ xung đột giữa lợi ích cá nhân và lợi ích chung hoặc trách nhiệm nhận ủy thác.
Sự xung đột trên thực tế hoặc có nguy cơ xung đột giữa lợi ích của hai thân chủ của cùng một luật sư mà luật sư này không đủ tư cách đại diện cho cả hai 8 z nếu sự đại diện kép này gây ra những ảnh hưởng xấu tới lợi ích của một trong hai thân chủ hoặc các thân chủ không đồng ý. Theo cách định nghĩa này, “mâu thuẫn về lợi ích” được chia thành hai trường hợp cơ bản. Đó là “mâu thuẫn về lợi ích” nói chung và “mâu thuẫn về lợi ích” liên quan đến hành nghề luật. Trong phạm vi nghiên cứu của luận văn này, tác giả không đi sâu nghiên cứu mâu thuẫn lợi ích trong hành nghề luật.
Một cách chung nhất, “mâu thuẫn về lợi ích” có thể được định nghĩa là bất kỳ tình huống nào, trong đó một cá nhân hoặc một tổ chức (thuộc về tư nhân hoặc chính phủ) lợi dụng năng lực nghề nghiệp hoặc chức vụ để đạt được lợi ích cá nhân hoặc lợi ích cho tổ chức của họ. Một mâu thuẫn về lợi ích có thể trở thành một vấn đề pháp lý, chẳng hạn như khi một cá nhân cố gắng và/hoặc thành công trong việc gây ảnh hưởng tới kết quả của một quyết định vì lợi ích cá nhân. Giám đốc hoặc người điều hành một tổ chức phải chịu trách nhiệm pháp lý nếu việc mâu thuẫn về lợi ích vi phạm bổn phận trung thành của người này. [42] Dưới đây là một số dạng phổ biến nhất của “mâu thuẫn về lợi ích”: Giao dịch tự mình, trong đó một nhân viên quản lý một tổ chức khiến tổ chức đó tham gia vào một giao dịch với nhân viên đó hoặc với một tổ chức khác mà làm lợi cho nhân viên đó.
Nhân viên này ở cả hai bên của giao dịch. Lợi ích gia đình, trong đó vợ, chồng, con hoặc những người họ hàng thân thuộc khác được thuê mướn hoặc hàng hóa, dịch vụ được mua từ một người họ hàng hoặc công ty của người họ hàng này. Vì lý do này, trong nhiều mẫu tuyển dụng lao động thường có câu hỏi liên quan tới mối quan hệ với lao động hiện tại trong đơn vị tuyển dụng. Qùa tặng từ những người bạn hợp tác kinh doanh với người nhận quà.
(Món quà kiểu này có thể bao gồm những thứ vô hình có giá trị như chuyên chở hoặc chỗ ở. 9 z Pump and dump, trong đó một người môi giới chứng khoán sở hữu một loại chứng khoán đã thổi phồng giá loại chứng khoán đó lên một cách giả tạo bằng cách nâng giá hoặc loan tin đồn, sau đó bán chứng khoán đó ra rồi lại hạ giá chứng khoán hoặc tung tin đồn tiêu cực để đẩy giá xuống. Có thể thấy, mâu thuẫn lợi ích chỉ xảy ra khi một cá nhân hoặc một tổ chức liên quan đến nhiều lợi ích mà việc thỏa mãn một trong số chúng có thể làm lệch lạc động cơ hành động trong những lợi ích còn lại [42]. Do vậy, “mâu thuẫn lợi ích” là nguyên nhân nảy sinh các “giao dịch tư lợi”.
Bên cạnh thuật ngữ “mâu thuẫn lợi ích”, khoa học pháp lý các nước cũng ghi nhận thuật ngữ “giao dịch tự mình” (self-dealing transaction). Giao dịch tự mình là sự tham gia vào một giao dịch để làm lợi cho bản thân thay vì làm lợi cho người ủy thác [39]. Dưới góc độ pháp lý, ngân hàng hay doanh nghiệp là những người ủy thác. Họ ủy thác cho một hoặc một số người thực hiện các hoạt động kinh doanh nhân danh ngân hàng.
Cho nên, theo cách giải thích này, bất cứ hành vi nào của người nhận ủy thác nhân danh ngân hàng để làm lợi cho chính họ được xếp vào “giao dịch tự mình”. Dưới cách tiếp cận này, “giao dịch tự mình” thực chất là “giao dịch tư lợi”. Trong cuốn “Công ty vốn, quản lý và tranh chấp theo LDN 2005”, hai học giả Nguyễn Ngọc Bích và Nguyễn Đình Cung cho rằng: “Giao dịch tự mình” là một việc làm trong đó thành viên, giám đốc hay cổ đông chi phối là một bên đối nghịch với công ty.