Chương 1 TỔNG QUAN TÀI LIỆU 1. Một số khái niệm 1. Khái niệm về biện pháp bảo đảm Đăng ký biện pháp bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ghi vào Sổ đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu các thông tin về giao dịch bảo đảm dùng tài sản bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và các tài sản gắn liền với đất để thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm. Về nội dung này theo Bộ luật dân sự 2015 có các quy định sau đây: Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện các biện pháp bảo đảm quy định tại Điều 292.
Theo đó các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản. Cầm cố tài sản theo Điều 309 là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Thế chấp tài sản theo Điều 317 là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp). Đặt cọc theo Điều 328 là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.
Ký cược theo Điều 329 là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê. Ký quỹ theo Điều 330 là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong toả tại một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. g 5 Bảo lưu quyền sở hữu theo Điều 331 quy định: Trong hợp đồng mua bán, quyền sở hữu tài sản có thể được bên bán bảo lưu cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ. Bảo lãnh theo Điều 335 là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Tín chấp theo Điều 344 quy định: Tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định của pháp luật. Cầm giữ tài sản theo Điều 346 là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Khái niệm về đăng ký biện pháp bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất Đăng ký biện pháp bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ghi vào Sổ đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu các thông tin về giao dịch bảo đảm dùng tài sản bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và các tài sản gắn liền với đất để thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm. Các tài sản dùng bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất trong giao dịch bảo đảm có thể có trước khi 5hong tin được ghi vào Sổ, hay nhập vào cơ sở dữ liệu hoặc được xác lập sau khi cơ quan đăng ký ghi 5hong tin về các giao dịch bảo đảm vào Sổ đăng ký, nhập vào cơ sở dữ liệu theo quy định của pháp luật (Chính phủ, 2017).
Việc đăng ký biện pháp bảo đảm được thực hiện tại Chi nhánh Văn phòng đăng ký đất đai và Văn phòng đăng ký đất đai trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường theo trình tự, thủ tục quy định tại Nghị định số 102/2017/NĐ – CP ngày 01/9/2017 về đăng ký biện pháp bảo đảm, theo đó, đăng ký biện pháp bảo đảm là g 6 việc cơ quan đăng ký ghi vào sổ đăng ký hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm. Hồ sơ đăng ký biện pháp bảo đảm bằng quyền sử dụng đất gồm có: Đơn yêu cầu đăng ký biện pháp bảo đảm; Hợp đồng bảo đảm hoặc hợp đồng bảo đảm có công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật; Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc các Giấy chứng nhận đã cấp qua các thời kỳ; Bản sao có chứng thực giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý của người yêu cầu đăng ký; trường hợp người yêu cầu đăng ký là người được ủy quyền thì phải có Văn bản ủy quyền. Chi nhánh Văn phòng đăng ký đất đai và Văn phòng đăng ký đất đai trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường sẽ ghi nội dung đăng ký biện pháp bảo đảm vào Giấy chứng nhận, Sổ địa chính, Sổ theo dõi biến động đất đai theo quy định của pháp luật. Ý nghĩa, vai trò của góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Cùng với công cuộc "công nghiệp hóa, hiện đại hóa" đất nƣớc, việc pháp luật quy định cho công dân quyền góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất có ý nghĩa vô cùng to lớn nhằm giúp ngƣời sử dụng đất giải quyết các nhu cầu về vốn để mở rộng quy mô sản xuất và nâng cao hiệu quả sử dụng đất đai.
Quy định này góp phần chuyển quan hệ đất đai từ trạng thái "tĩnh" - giao đất và thu hồi đất sang trạng thái "động", đất đai từ chỗ chỉ là nơi cư trú của cộng đồng nay trở thành một nguồn lực to lớn để phát triển đất nước Thêm vào đó, việc người dân được góp vốn bằng quyền sử dụng đất đã tạo điều kiện thuận lợi cho họ trong việc "tiếp cận" các nguồn vốn vay để đầu tư cho sản xuất, đồng thời giúp hệ thống ngân hàng, các tổ chức tín dụng ở nứớc ta mở rộng tối đa phạm vi và đối tượng cho vay, nâng cao hiệu quả đồng vốn vay, góp phần trực tiếp vào công cuộc "xóa đói, giảm nghèo" và nâng cao năng lực cạnh tranh cho các chủ thể kinh doanh thuộc mọi loại hình kinh tế. Phân loại các biện pháp bảo đảm - Đặt cọc, ký cược và ký quỹ thực chất chỉ là các biến thể của cầm cố nên phải được đưa vào phần các biện pháp bảo đảm bằng tài sản chứ không thể ghép với bảo lãnh; - Cầm cố và thế chấp thực chất là các giao dịch giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm trong khi quyền, dù là quyền cầm cố hay quyền thế chấp, chỉ là quyền của một bên, điều này dẫn tới sự vênh giữa tên điều luật và nội dung của các điều luật khi Luật Dân sự định nghĩa và quy định về xác lập các giao dịch bảo đảm này (Điều 292, 293, 309, 310, 317 và 318); - Điều 293 của Luật Dân sự quay trở lại với cách tiếp cận của quy định hiện hành khi quy định “căn cứ vào quy định của luật hoặc theo thỏa thuận, các bên trong quan hệ nghĩa vụ có thể áp dụng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng một trong các biện pháp cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh hoặc biện pháp khác”. Quyền định đoạt tài sản thế chấp của bên thế chấp Ngoài việc được thay thế tài sản thế chấp, Khoản 4, Điều 321 và Khoản 5, Điều 321 còn trao cho bên thế chấp quyền bán, trao đổi hay tặng cho tài sản thế chấp mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp và trao cho bên nhận thế chấp quyền truy đòi tài sản thế chấp từ bên kia của các giao dịch này khi xử lý tài sản thế chấp. Quy định này sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng tới quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm.
Trước hết, cần phải thấy khó khăn dễ thấy sẽ đặt ra đối với bên nhận thế chấp là phải tìm hiểu chuỗi quan hệ pháp lý đối với tài sản thế chấp bởi vì một tài sản có thể được chuyển giao thông qua nhiều hợp đồng mua, bán, trao đổi khác nhau, liên quan đến nhiều chủ thể khác nhau và để xác định chính xác các mối quan hệ này, cần thời gian và chi phí. Hệ quả là ngân hàng phải tính chi phí vay cao hơn để bù đắp các chi phí này. Trong thực tế cần lưu ý các ngân hàng gặp rất nhiều khó khăn trong trường hợp nhận tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh mà pháp luật cho phép bên thế chấp được tự do định đoạt mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, nhất là khi bên bảo đảm không ngay tình hay lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán. Quy định cấm định đoạt tài sản thế chấp hiện nay g 8 giúp bảo vệ chủ nợ có bảo đảm, tránh mất đối tượng của hợp đồng thế chấp và cân bằng lợi ích thương mại giữa các bên.
Giải pháp bỏ quy định cấm bên thế chấp không được định đoạt tài sản thế chấp chỉ khả thi nếu pháp luật Việt Nam đồng thời công nhận một số biện pháp bảo đảm khác đặt ra điều kiện việc định đoạt tài sản bảo đảm phải được sự đồng ý của chủ nợ có bảo đảm, qua đó tạo điều kiện cho bên nhận thế chấp có nhiều sự lựa chọn.