Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP 1. Lý luận chung về thế chấp tài sản 1. Khái niệm, đặc điểm của thế chấp tài sản 1. Khái niệm thế chấp tài sản Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại.
Theo các học giả La Mã, Luật về Cầm cố và Thế chấp là luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích. Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ). Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản. Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật.
Xét dưới giác độ lợi ích của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền đã được trao cho quyền sở hữu đối với vật thì có thể sẽ bán tài sản đó cho người thứ ba. Người có nghĩa vụ thậm chí đã hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại vật (có chăng đó là quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền không ngay tình và không muốn trả. Việc hoàn trả lại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụ hoàn toàn phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền. Sau đó, các cơ quan chấp chính đã công nhận quyền được đòi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụ sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ hoặc yêu cầu được đền bù nguyên giá trị của tài sản.
Đến thời kỳ Justinian (Thời gian cuối của thời Cổ đại được gọi theo tên của Hoàng đế Justinian I của La Mã) loại giao dịch fiducia đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp). Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, bang Quebec của Canada, Đức, Nhật Bản. Chính bởi vậy, trong suốt thế kỷ 19 và gần như cả thế kỷ 20 ở Pháp, thuật ngữ "thế chấp" được dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có yếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Điều 2114 BLDS Pháp quy định: "Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện 7 nghĩa vụ” [7].
Cùng với quan điểm đó, BLDS Nhật Bản cũng quy định: "Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó" [6] (Điều 369). Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền. Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp [6]. Đối với những nước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Úc, Mỹ, Canada thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển theo hai học thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp [98].
Ở những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với tài sản trong hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các nước này đã sửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ. Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời. Nếu người đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền sở hữu tuyệt đối.
"Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình" [105, tr. Trong thực tế, hợp đồng thế chấp ở các quốc gia theo thuyết quyền sở hữu bao gồm các điều khoản về quyền bán cho phép chủ nợ, khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán để tịch biên sắp tới. Do đó, thuyết quyền sở hữu thường tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho chủ nợ nhờ việc bỏ qua một vài thủ tục tịch biên nhất định. Học thuyết quyền sở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế chấp theo hệ thống luật cũ của Úc.
Như vậy, cả hai hệ thống pháp luật chủ yếu là Civil Law và Common Law đều có những quan niệm chung về thế chấp ở những điểm sau đây: (i) Đối tượng của thế chấp là 8 bất động sản (đối với các nước Common Law thì còn ghi nhận cả động sản cũng là đối tượng của thế chấp); (ii) Sự phát triển của biện pháp thế chấp theo hướng chuyển từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp sang hình thức thế chấp không có sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản thế chấp. Văn tự thế chấp hay hợp đồng thế chấp có đăng ký là phương thức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả hơn cả. Trên cơ sở chứng cứ chứng minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ tiến hành quá trình tịch biên đối với bất động sản thế chấp để xử lý nợ. Theo từ điển Hán Việt: “Thế là bỏ đi, thay cho”, còn “Chấp là cầm, giữ, bắt” [2, tr.
Từ điển tiếng Việt giải thích: Thế chấp tài sản là dùng vật bảo đảm thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng hạn [97, tr. Giải thích này của Từ điển tiếng Việt đã cho thấy sự phổ biến của việc sử dụng biện pháp thế chấp trong các hợp đồng cấp tín dụng. Xuất phát từ những ngữ nghĩa cơ bản của thế chấp như trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là biện pháp, cách thức mà các bên thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ thông qua một tài sản mà giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm. Đặc điểm của thế chấp tài sản - Thế chấp tài sản là một vật quyền vì bên nhận thế chấp có quyền truy đòi (quyền theo đuổi) và quyền ưu tiên.
Bản chất của thế chấp tài sản (trong sự phân biệt với biện pháp cầm cố) là tài sản thế chấp không chuyển giao cho bên nhận thế chấp mà vẫn do bên thế chấp (chủ sở hữu tài sản) hoặc người thứ ba trực tiếp nắm giữ, khai thác, sử dụng và làm tăng giá trị kinh tế của tài sản thế chấp (Điều 317, Điều 324 Bộ luật Dân sự năm 2015). Do đó, ở biện pháp thế chấp, tính chất vật quyền thể hiện rõ nhất ở quyền truy đòi tài sản thế chấp và thực hiện việc kê biên, bán tài sản thế chấp để thu hồi nợ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp. Quyền truy đòi tài sản thế chấp được bên nhận thế chấp thực hiện không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào, bên thế chấp (chủ sở hữu tài sản thế chấp) hay bên đang thực tế chiếm hữu tài sản thế chấp. Để được quyền truy đòi và định đoạt đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp phải thực hiện thủ tục công khai hóa cho người thứ ba biết về vật quyền thế chấp của mình thông qua thiết chế đăng ký.
Đây được xem là điều kiện để quyền đối với tài sản 9 thế chấp của bên nhận thế chấp trở thành vật quyền. Trường hợp không công khai hóa vật quyền thế chấp thông qua thiết chế đăng ký, bên nhận thế chấp vẫn có quyền đối với tài sản thế chấp nhưng việc thực hiện quyền lại phụ thuộc vào ý chí và thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp. Còn một khi đã công khai hóa thông qua thiết chế đăng ký thì quyền đối với tài sản thế chấp sẽ trở thành vật quyền và bên nhận thế chấp được thực hiện quyền này một cách chủ động, trực tiếp mà không phụ thuộc vào thỏa thuận với bên thế chấp cũng như ý chí, mong muốn của bất kỳ chủ thể nào. Chủ sở hữu tài sản thế chấp (bên thế chấp) hoặc người đang thực tế chiếm hữu tài sản thế chấp phải tôn trọng và đảm bảo thực thi quyền năng này của bên nhận thế chấp.
Cơ chế thực thi vật quyền thế chấp nói trên đảm bảo cho chủ nợ có bảo đảm bằng biện pháp thế chấp khả năng tự mình xử lý tài sản thế chấp và thu hồi lợi ích chính đáng của mình trong một hoàn cảnh đặc biệt nhạy cảm, đó là khi chủ nợ đứng trước nguy cơ không thu hồi được tài sản của mình do con nợ (bên có nghĩa vụ) không thực hiện nghĩa vụ. Như vậy, truy đòi tài sản thế chấp để xử lý là công vụ (biện pháp) pháp lý cần thiết giúp chủ nợ nhận thế chấp nắm giữ tài sản thế chấp để thực hiện thủ tục xử lý nhằm thu hồi nợ, qua đó, giảm thiểu và bù đắp rủi ro do việc bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ gây ra. Theo quy định của khoản 2 Điều 297 Bộ luật Dân sự năm 2015, khi biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận thế chấp được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan. Theo quy định của luật có những trường hợp, ngay cả khi không công khai hóa vật quyền thế chấp thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền ưu tiên thanh toán.
