mở đầu bằng câu: "Tất cả mọi người sinh ra có quyền bình đẳng. Tạo hóa cho họ những quyền không ai có thể xâm phạm được; trong những quyền ấy, có quyền được sống, quyền được tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc". Dù thoáng có bóng dáng pháp luật tự nhiên, sau năm 1954, nền pháp chế Xôviết dần được truyền bá, khái niệm pháp chế xã hội chủ nghĩa được du nhập. Theo đó, pháp chế xã hội chủ nghĩa là trật tự xã hội được một đảng cộng sản lãnh đạo, đường lối của đảng ấy được thể hiện thành luật, mọi cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội và người dân có nghĩa vụ chấp hành.
Trong điều kiện chiến tranh, một nhóm nghiên cứu luật học được hình thành, không gian tư tưởng của họ được hình thành trong ý thức hệ Mác - Lênin. Nhóm này đã du nhập lý luận nhà nước và pháp luật từ các nước xã hội chủ nghĩa, đặc biệt từ Liên Xô và Cộng hòa Dân chủ Đức. Thuyết ấy xem pháp luật là một thành phần của kiến trúc thượng tầng, bị quyết định bởi quan hệ sản xuất. Tương ứng với các hình 1.
Việt Nam Cộng hòa, Chế độ Tưpháp, 1967. Nguyễn Đình Lộc, "Hồ Chí Minh: Tư tường "Trăm điều phải có thần linh pháp quyền" và việc xây dựng hệ thống pháp luật Việt Nam", Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 5 (52), tháng 5/2005. 19 XÂY DỰNG HỆ THÓNG PHÁP LUẬT. thái kinh tế xã hội, người ta chia pháp luật theo xã hội chủ nô, phong kiến, tư bản và xã hội chủ nghĩa.
Luật pháp được hiểu là những quy định do nhà nước ban hành, tức là luật thành văn. Qua nhiều thập kỷ, thế giới quan ấy ngấm dần thành quan niệm về luật của người Việt Nam thời nay. Người ta hiểu sống và làm việc theo pháp luật là tuân thủ pháp luật do nhà nước ban hành. Tuy nhiên, nếu quan sát lối sống thực dụng của người Việt Nam thường thấy nếu việc tuân thủ mang tới lợi ích thì dễ dàng tuân thủ, nếu luật chưa hợp lý và nhà nước sửa không kịp, thì người ta vận dụng luật, lách luật, vượt rào, hay tệ hom là "làm luật", "trà tiền luật" để tiện ứng xử theo ý mình.
Tóm lại, người ta hiểu luật là mệnh lệnh của nhà nước. Theo nhãn quan ấy, thẩm phán nhân danh nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và dựa vào văn bản pháp luật của nhà nước mà xét xử. Luật thành văn trở thành nguồn pháp luật duy nhất. Thẩm phán chưa được thừa nhận là chủ thể "sáng tạo pháp luật" vì không có quyền giải thích pháp luật chính thức.
Người ta hầu như đã quên rằng có một thời luật còn đồng nghĩa với đạo lý, công lý, với lẽ tự nhiên vĩnh hàng, trung chính ở đời, tựa như những con trãi được thêu trên những bộ tòa phục, một con vật một sừng, cứ nhàm chỗ cong mà húc (Vũ Văn Mầu, 1967). Nếu văn bản pháp luật trái với công lý, lẽ phải ở đời, tức là trái với luật tự nhiên, thì tòa án phải có quyền giải thích, tuyên hủy chúng. Nguồn gốc pháp luật Pháp luật thường khởi nguyên từ những tập tục hình thành lâu đời, khi được nhà nước thừa nhận chúng trờ thành luật. Đôi khi các bộ luật lớn thường cũng là các tục lệ được khái quát, pháp điển hóa thành luật.
Ở các quốc gia phương Đông chịu ảnh hưởng của Nho giáo, luật trước hết được hiểu là hình luật răn đe, trừng trị những kẻ không biết tới lễ, nghĩa và các giá trị khác của đạo làm người. Truyền thống ấy người ta gọi là nội nho, ngoại pháp. 20 Phần thứ nhất. Hệ thống pháp luật.
Nội Nho, tức là đề cao nhân trị, lấy giáo hóa theo ngũ thường làm nền móng tiết chế hành vi con người. Ngoại pháp, tức là những nền tảng đạo đức và ứng xử đó của Nho giáo được nhà nước bảo vệ, bất tuân bị trừng trị. Tư tưởng này ảnh hưởng đến cách thức tổ chức chính quyền, trong lục bộ của triều đình bên cạnh Bộ Hình có Ẹộ Lễ. Thời Lý, Trần, khi tam giáo đồng nguyên, người ta đồn rằng pháp luật Việt Nam có những dấu ấn của chủ nghĩa nhân đạo, từ bi từ đạo Phật.
Cho tới thời Lê, ngoài sự nổi lên của Khổng giáo như một học thuyết cai trị, người ta thấy đầy ắp những tập tục và thói quen của người Việt được phản ánh trong 712 điều của Quốc triều Hình luật (Bộ luật Hồng Đức). Điều ấy đương nhiên cũng được minh chứng trong Hoàng Việt luật lệ, dù có nhiều phân tích cho rằng bộ luật triều Gia Long này đã quá lệ thuộc vào Đại Thanh luật lệ. Cũng như thế, khi đọc 1.455 điều của Dân luật Bắc Kỳ năm 1931, người ta không khỏi ngạc nhiên rằng người soạn luật thời thuộc Pháp đã tỷ mỷ ghi nhận các tục lệ của người Việt Nam, từ ma chay, hương hỏa, vợ chính, vợ thứ, đích tử, đích tôn, đoạn mãi, điển mãi, kỵ điền, hậu điền, quan hệ lối xóm hay làm công gán nạ. Như vậy, pháp luật có nguồn gốc từ những chuẩn mực ứng xử trong văn hóa mỗi dân tộc, khi nhà nước thừa nhận và tổ chức thi hành những tục lệ ấy chúng trở thành luật.
Những xứ có tư tưởng triết lý, văn hóa,. mạnh mẽ thì thường cũng tạo đà cho sự ra đời của pháp luật ổn định. Luật pháp dường như liên quan mật thiết tới tín ngưỡng, đạo đức và niềm tin, luật là một phần của văn hóa chứ không chỉ là công cụ của chính quyền. Bởi vậy, nếu xã hội thiếu niềm tin, thiếu các giá trị cơ bản của đạo làm người, thì luật trên giấy dù có tinh vi và hiện đại cũng khó có thể được thi hành.
Nguồn pháp luật Người ta tìm được pháp luật ở những đâu khi xử án thì nơi ấy được gọi là nguồn của pháp luật. Bị giới hạn bởi cách hiểu pháp 21 XÂY DỰNG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT. thành văn do nhà nước ban hành, thẩm Nam khi xử án trước hế bản pháp luật dưới đây: Hiến pháp, Bộ luật, Luật, Nghị quyết cùa Quốc hội Pháp lệnh, Nghị quyết của UBTV Quốc hội T ______________ Nghị định Chính phủ Nghị quyết Thông tư HĐTP TANDTC VKSNDTC Quyết định TTg L 1 ------- Nghị quyết 4 Thông tư7*— ------ của các Bộ 1L Văn bản liên tịch giữa bộ, HĐND cấp tinh VKSNDTC. TCXH J Nghị quyết HĐND Cắp huyện Nghị quyết HĐND Quyết định UBND Cấp tinh cấp xã T Quyết định ƯBND cấp huyện Quyết định UBND cấp xã Nguồn: Điều 2 Luật ban hành quy phạm pháp luật (2008).
Các nguôn pháp luật khác Nếu xem pháp luật là hiện thân của công lý, của "lưới ừời lồng lộng", có những nguồn luật sau bổ khuyết cho văn bản pháp luật: (i) án lệ do các tòa án tuyên trong quá trình diễn giải luật, (ii) tập quán, thông lệ, (iii) học thuyết pháp lý và (iv) lẽ công bằng. Đây là một điều không mới. Dân luật Bắc Kỳ 1931 (Dân luật thi hành tại các tòa Nam án Bắc Kỳ) quy định tại Điều 4 rằng: "Khi nào không có điều luật thi hành được, thì quan Thẩm phán xử theo tập quán phong tục, và nếu không có phong tục, thì xử theo lẽ phải và sự công bằng, cùng là châm chước tục riêng, thói quen và tình ý của đưcmg sự. Quan Thẩm phán sẽ giải quyết theo luật học và án lệ".
Đáng lưu ý các tòa án Việt Nam ngày nay về cơ bản vẫn lệ thuộc vào văn bản pháp luật hoặc chỉ đạo bằng văn bản của tòa cấp trên, mà chưa đủ tự 22 Phần thứ nhất. Hệ thống pháp luật. tin để áp dụng các nguồn luật đa dạng như được nêu từ những năm 1931. Các bản án của tòa án Việt Nam mới bắt đầu được tập hợp và công bố khá rời rạc từ những năm 2004, các nguyên tắc hình thành án lệ mới đang được thảo luận, về bản chất, các nghị quyết của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng pháp luật thường là tập hợp kinh nghiệm và nhận định của Tòa án nhân dân tối cao trong quá trình xử án, song chúng được tập hợp thành một văn bản pháp luật hơn là những án lệ với lập luận của tòa án.
Tập quán và thông lệ có thể là một nguồn pháp luật (Điều 3, Bộ luật dân sự 2005), tuy nhiên, tòa cấp dưới thường chỉ an tâm vận dụng chúng khi đã được tòa cấp trên cho ý kiến cụ thể. Học lý và lẽ công bằng dường như chưa thể trở thành nguồn luật trong thực tiễn xét xử của các tòa án Việt Nam. Công văn và chỉ đạo Trong thực tiễn, công văn của cơ quan hành chính và chỉ đạo của lãnh đạo các cấp ảnh hưởng đáng kể đến thực thi pháp luật ở Việt Nam. Theo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2008, công văn và chỉ đạo của lãnh đạo chính phủ, các bộ và ủy ban nhân dân về nguyên tắc chỉ có giá trị hướng dẫn nội bộ đối với thuộc cấp trong bộ máy hành chính, không có hiệu lực áp dụng bắt buộc như pháp luật đối với người dân.
Trên thực tế, công chức Việt Nam phải chấp hành nguồn văn bản này. số lượng công văn tăng đáng kể theo thời gian. Theo VCCI, trong giai đoạn 2005 - 2008 đã có 9.470 công văn có nội dung quy phạm pháp luật được ban hành liên quan tới môi trường kinh doanh ở Việt Nam, nhiều gấp 3 lần số công văn ban hành trong 18 năm trước đó (1987 - 2004). Điều này cho thấy cơ quan hành chính can thiệp mạnh mẽ vào kinh doanh không bằng văn bản pháp luật, mà bằng công văn và các quyết định hành chính.
Điều này cũng không xa lạ ở các nước khác, ngoài luật thường còn có quy chế hành chính (law and regulation). Chỉ có điều, khi quyền lợi của người dân bị hạn chế một cách bất hợp lý 23 XÂY DỰNG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT bời quy tắc hành chính, về nguyên tắc người dân có thể khởi kiện ra tòa hành chính yêu cầu vô hiệu hóa những công văn và chi đạo đó. Điều ấy cần tới một tinh thần công dân, có dũng khí đòi và bảo vệ quyền của mình, thậm chí khởi kiện chính quyền khi cần thiết. Điều ấy cũng cần tới một hệ thống tòa án độc lập, bảo vệ công lý.
Trên thực tế cả hai điều ấy còn thiếu ở Việt Nam, những vụ kiện nhằm vô hiệu hóa quy chế hành chính còn rất hiếm. Bản chất pháp luật Pháp luật về căn bản là những quy phạm xã hội để duy trì cuộc sống của con người một cách có trật tự, hòa bình.