Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN 1. Nhận thức chung về phá sản 1.1 Khái niệm và đặc điểm phá sản 1. Khái niệm phá sản Phá sản là một hiện tượng hết sức bình thường, tồn tại tất yếu và phổ biến trong nền kinh tế thị trường nơi sự cạnh tranh lẫn nhau luôn tồn tại. Trong nền kinh tế này, quyền tự do kinh doanh được đề cao, tôn trọng và bảo vệ.
Và nội dung của quyền này thể hiện ở nhiều khía cạnh như tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp, tự do thiết lập các quan hệ hợp đồng, tự do cạnh tranh… theo quy định của pháp luật [9, tr. Có thể thấy tự do cạnh tranh là một yếu tố thuộc phạm trù tự do kinh doanh; trong quá trình kinh doanh, các doanh nghiệp sẽ cạnh tranh nhau để giành giật thị phần, thị trường, khách hàng để thu được lợi nhuận cao nhất. Chính trong quá trình cạnh tranh khốc liệt để tối đa hóa lợi nhuận đó những doanh nghiệp nhỏ, không đáp ứng được nhu cầu thị trường sẽ bị doanh nghiệp quy mô lớn, kinh doanh có hiệu quả chiếm lĩnh thị phần; và tất yếu sẽ diễn ra quy luật đào thải buộc những doanh nghiệp kinh doanh kém hiệu quả, làm ăn thua lỗ phải rời khỏi thị trường. Ngoài yếu tố cạnh tranh, nguyên nhân dẫn đến kinh doanh thua lỗ có rất nhiều như sự quản lý yếu kém của doanh nghiệp; do thay đổi chính sách pháp luật của Nhà nước; là sự thiếu khả năng thích ứng với những biến động trên thương trường như biến động giá của yếu tố đầu vào trong nước và quốc tế hay sự biến động của tỉ giá hối đoái.
Việc làm ăn thua lỗ này sẽ khiến cho doanh nghiệp không thực hiện được nghĩa vụ tài chính như mất khả năng chi trả các khoản nợ đến hạn đồng nghĩa với việc doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản. Hiện tượng phá sản phát sinh từ khá sớm, đạo luật phá sản được khai sinh đầu tiên ở Italia từ thời kì La Mã với tên gọi Actof Bankrep Tcy. Về sau 7 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com hiện tượng này trở nên phổ biến trong thời kì tư bản chủ nghĩa, nó là một trong những nguyên nhân thúc đẩy sự phát triển kinh tế, hình thành nên những tập đoàn kinh tế độc quyền. Trên thế giới, có khá nhiều thuật ngữ để thể hiện khái niệm phá sản, “phá sản” hay còn gọi là "Bankruptcy" hoặc "Banqueroute" được bắt nguồn từ từ "Banca Rotta" (có nghĩa là “chiếc ghế bị gãy”) của La Mã- một quốc gia có nền kinh tế phát triển từ sớm.
Ở La Mã, thuật ngữ phá sản đã được hình thành, bắt nguồn từ chữ “ruin” trong tiếng Latinh - có nghĩa là sự khánh tận - tức là mất khả năng thanh toán. Thời kì đầu ở La Mã, khi các thương gia mắc nợ nhau và không trả được nợ thì thông thường người mắc nợ sẽ bị bắt làm nô lệ, mất quyền tham gia đại hội thương gia và chiếc ghế ngồi của họ cũng bị đem rời khỏi hội trường; một số người khác thì bỏ trốn gây mất ổn định xã hội. Về sau để khắc phục tình trạng này, Nhà nước La Mã đã ban hành những quy định pháp luật theo đó Toà án địa phương nơi cư trú của người mắc nợ khi được yêu cầu sẽ đứng ra quản lý số tài sản của người mắc nợ, sau đó phân chia tài sản này cho các chủ nợ tuỳ theo vốn cho vay và lãi tương ứng của từng người [13, tr. Ở Việt Nam, thực tế không phải thuật ngữ “phá sản” mà là thuật ngữ “khánh tận” được sử dụng đầu tiên để chỉ tình trạng mất khả năng thanh toán của một thương nhân, thuật ngữ “phá sản” chỉ được biết đến ở Việt Nam từ thời kỳ Pháp thuộc do người Pháp mang đến cùng với quá trình thực dân hóa.
Mãi đến năm 1990, thuật ngữ “phá sản” được thừa nhận như hậu quả tất yếu của nền kinh tế thị trường và được ghi nhận trong hai văn bản pháp lý quan trọng là Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty (ban hành ngày 21-12- 1990). Thực tế Luật phá sản của Việt Nam không xác định khái niệm phá sản mà chỉ nêu ra khái niệm "doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản". Theo Từ điển tiếng Việt, “phá sản” là lâm vào tình trạng tài sản chẳng còn gì và thường là vỡ nợ, do kinh doanh bị thua lỗ, thất bại; “vỡ nợ” là lâm vào tình trạng bị thua lỗ, thất bại liên tiếp trong kinh doanh, phải bán hết tài sản mà vẫn không đủ để trả nợ [37, tr. 8 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Dưới góc độ kinh tế, phá sản là một hiện tượng tất yếu khách quan của nền kinh tế thị trường.
Doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản do rất nhiều nguyên nhân khác nhau và biểu hiện ra như một sự thất bại trầm trọng về kinh tế mang tính quyết định đến sự tồn tại của doanh nghiệp, doanh nghiệp ở trong tình trạng bi đát về tài chính đến mức không thanh toán được các khoản nợ đến hạn. Dưới góc độ pháp lý, phá sản là hiện tượng người mắc nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn và bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền (thường là Toà án) tuyên bố phá sản và phân chia tài sản còn lại của người mắc nợ cho các chủ nợ theo thủ tục pháp luật quy định. Như vậy, có thể thấy ở các quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển thì chế định “phá sản” là chế định không thể thiếu trong pháp luật kinh doanh; và để xác định một doanh nghiệp đã thực sự khó khăn và rơi vào tình trạng không thanh toán được nợ hay chưa, pháp luật các nước đều đưa ra khái niệm “tình trạng phá sản”. Khái niệm tình trạng phá sản Trên thế giới pháp luật phá sản của các quốc gia khác nhau định nghĩa về tình trạng phá sản là khác nhau tuy nhiên đều có điểm chung là đề cập đến tình trạng bị mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp.
Việc xác định chính xác thời điểm một doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán là rất quan trọng trong việc tạo tiền đề cho một loạt thủ tục pháp lý liên quan sau này. Ở hầu hết các nước, thời điểm này được xác định phụ thuộc vào một trong hai hoặc cả hai tiêu chí là tiêu chí dòng tiền (cash flow) và tiêu chí bảng cân đối tài khoản (balance sheet). Tiêu chí dòng tiền (cash flow) Tiêu chí dòng tiền là tiêu chí xác định một doanh nghiệp bị phá sản khi doanh nghiệp đó không thanh toán được các khoản nợ đến hạn. 9 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Ví dụ ở Nhật Bản, Luật Phá sản năm 1922 không đưa ra khái niệm tình trạng phá sản cụ thể mà đưa ra cơ sở của việc phá sản nói chung dựa trên tiêu chí con nợ không trả được nợ khi đến hạn thanh toán: “1.
Khi một người mắc nợ không thể trả được nợ thì Tòa án sẽ ra quyết định tuyên bố người đó phá sản theo đơn đề nghị. Khi một người mắc nợ ngừng trả tiền thì người đó bị coi là không trả được nợ”. Tiêu chí này có ưu điểm là mang tính phòng ngừa rất cao khi cho phép sớm áp dụng thủ tục phá sản đối với các doanh nghiệp lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính có thể dẫn đến thanh lý doanh nghiệp; nó còn giúp tăng cường đạo đức kinh doanh khi con nợ buộc phải có trách nhiệm hơn đối với các khoản nợ của mình vì thủ tục phá sản là biện pháp đòi nợ có thể thực hiện được ngay khi con nợ không trả được nợ đến hạn, từ đó góp phần ngăn chặn việc đầu tư mạo hiểm hay lạm dụng nguồn vốn của người khác để đầu tư thu lợi cho mình. Tuy nhiên tiêu chí này cũng có nhược điểm đó là nó chưa phản ánh đúng thực chất tình hình tài chính của doanh nghiệp.
Trên thực tế doanh nghiệp mất khả năng thanh toán tức thời các khoản nợ đến hạn không đồng nghĩa với việc không còn tài sản, mà có thể doanh nghiệp còn ít tài sản hoặc còn rất nhiều tài sản nhưng không bán ngay được để trả nợ. Ngoài ra, với cơ chế hết sức dễ dàng cho một vụ kiện thì có thể cũng là sơ hở cho đối thủ hoặc chủ nợ lạm dụng gây tổn hại đến uy tín, thanh danh, lợi ích của doanh nghiệp mắc nợ [29, tr. Tiêu chí bảng cân đối tài khoản (balance sheet) Tiêu chí bảng cân đối tài khoản lại xác định một doanh nghiệp bị phá sản khi tổng tài sản của nó ít hơn tổng các khoản nợ mà không phụ thuộc việc các khoản nợ này đã đến hạn trả hay chưa. Nhược điểm của tiêu chí này là việc định giá các tài sản vô hình của doanh nghiệp như quyền tác giả, bằng sáng chế, nhãn hiệu hàng hóa… là điều 10 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com không hề dễ dàng.
Ngoài ra đối với tài sản mà không có tài sản cùng loại được giao dịch trên thị trường thì việc định giá tài sản lại càng là điều không thể thực hiện được. Có thể thấy, cả hai tiêu chí trên đều có nhược điểm liên quan đến việc định giá và phân tích tình hình tài chính của doanh nghiệp. Chính vì vậy một số quốc gia đã bổ sung chỉ tiêu định lượng khoản nợ và thời gian không đáp ứng được yêu cầu chủ nợ để xác định tình trạng phá sản như Luật mất khả năng thanh toán của Anh năm 1986 quy định rõ một doanh nghiệp mất khả năng thanh toán một khi có một chủ nợ số tiền trên 750 bảng gửi đơn đòi nợ doanh nghiệp sau 3 tuần lễ thì coi như lâm vào tình trạng phá sản; hay điều 3 Luật mất khả năng thanh toán của Cộng hòa Liên bang Nga năm 2002 thì các thể nhân, pháp nhân chỉ bị coi là lâm vào tình trạng phá sản nếu sau 3 tháng kể từ ngày đến hạn phải trả mà không trả được các khoản nợ đến hạn đó (đối với cá nhân là không dưới 10.000 rúp và pháp nhân là không dưới 100. Tóm lại, tùy từng điều kiện kinh tế xã hội của quốc gia mình mà mỗi nước áp dụng một tiêu chí khác nhau khi xác định tình trạng phá sản.
Tuy nhiên doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản không đồng nghĩa với việc nó bị phá sản, một doanh nghiệp chỉ bị coi là phá sản thực sự khi có quyết định tuyên bố phá sản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.