Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1. Thế chấp tài sản 1. Quan niệm về thế chấp tài sản Trong đời sống thực tiễn, tài sản do cá nhân làm ra thuộc sở hữu của riêng họ.
Pháp luật ghi nhận và bảo hộ quyền sở hữu tư nhân đối với tài sản. Điều này có nghĩa là chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản của mình; họ có thể đem tài sản đó sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, pháp luật gọi chung là các giao dịch bảo đảm và một trong số đó là thế chấp tài sản. Khái niệm này được đề cập trong các sách, báo pháp lý ở nước ta. - Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn: Thế chấp: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền.
Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác… Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận của các bên. Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Thông thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ. Việc thế 12 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của tổ chức hành nghề công chứng (Phòng Công chứng hoặc Văn phòng Công chứng) hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.
Chế định thế chấp tài sản được Bộ luật dân sự năm 1995 và tiếp tục được quy định tại các Điều từ Điều 342 đến Điều 357 Bộ luật dân sự năm 2005 [52, tr. - Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 2) của Trường Đại học Luật Hà Nội: "Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên (hoặc theo quy định của pháp luật), theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền" [47, tr. - Theo quy định của Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2005 thì: Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ, Các bên cũng có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp [33, Điều 342].
Nhìn chung, dù quan niệm thế chấp tài sản dưới góc độ nào đi nữa thì khi nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau đây: Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thực hiện một cách có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể; Hai là, tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp có thể là bất động sản nhưng cũng có thể bao gồm cả các tài sản không phải là bất động sản. Tuy nhiên, tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là bất động sản, trong đó đất đai (QSDĐ) là đối tượng thường được nhắc đến đầu tiên; 13 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Ba là, quyền sở hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế chấp nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền sở hữu có thể chấm dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc quyền định đoạt đối với bên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện. Bản chất của thế chấp tài sản Thứ nhất, chúng được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã xác lập từ trước. Có thể khẳng định việc xác định một giao dịch thế chấp tài sản dựa trên hai yếu tố cốt lõi, không tách rời nhau bao gồm nghĩa vụ phải trả một khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản và quyền lợi của chủ nợ đối với tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Trong đó, khoản nợ là khởi nguồn, là nguyên nhân để bên có nghĩa vụ phải mang những tài sản thuộc quyền sở hữu của mình lệ thuộc vào bên có quyền để làm cơ sở cho việc thực hiện nghĩa vụ; tài sản trong mối quan hệ thế chấp thể hiện trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và chỉ được đưa ra xem xét và xử lý khi nghĩa vụ trước đó không được thực hiện. Việc ký kết một hợp đồng thế chấp tài sản có thể được thực hiện đồng thời hoặc thực hiện sau khi ký kết một hợp đồng tín dụng (hợp đồng xác định khoản vay), nhưng rõ ràng quyền lợi và nghĩa vụ của các bên đối với tài sản thế chấp phải được xác định và ràng buộc bởi một quan hệ nghĩa vụ cụ thể (hợp đồng về khoản vay) phát sinh từ trước đó. Thứ hai, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm mang tính đối vật và có ý nghĩa hạn chế rủi ro cho bên có quyền. Trong mối quan hệ thế chấp tài sản, bên thế chấp bắt buộc phải có một vật, tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình; trên cơ sở đó, bên thế chấp thực hiện xác lập trực tiếp quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản cụ thể đó.
Đây là lợi thế của thế chấp tài sản so với hình thức bảo lãnh là biện pháp thực hiện nghĩa vụ mang tính đối nhân, trong đó không có đối tượng tài sản cụ thể mà chữ tín được coi là yếu 14 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com tố quan trọng hàng đầu dựa trên khả năng, uy tín và sự cam kết của một chủ thể khác bên cạnh chủ thể có nghĩa vụ. Bên cạnh đó, quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản bảo đảm tồn tại trong toàn bộ thời gian có hiệu lực của hợp đồng và có vị trí ưu tiên hơn so với các chủ thể khác trong quan hệ nghĩa vụ không có bảo đảm, ví dụ: quyền ưu tiên thanh toán trước, quyền được nhận chính tài sản bảo đảm… khi xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ trong trường hợp nghĩa vụ chính không được thực hiện. Thực tế cho thấy, đây là biện pháp được đánh giá bởi tính hiệu quả trong việc thu hồi vốn vay trong trường hợp tuân thủ, thực hiện nghiêm túc pháp luật về thế chấp. Mố i liên hệ giữ a thế chấ p vớ i mộ t số biệ n pháp bả o đ ả m khác * Mối liên hệ giữa thế chấp với cầm cố Cũng giống như thế chấp tài sản, chế định về cầm cố tài sản cũng được quy định cụ thể trong BLDS năm 1995 và tiếp tục được quy định tại các Điều từ Điều 326 đến Điều 341 BLDS năm 2005.
Theo quy định của BLDS năm 2005 thì: "Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" [33, Điều 326]. Như vậy, cầm cố tài sản và thế chấp tài sản đều là những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự mà theo đó bên cầm cố/bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận cầm cố/bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, giữa hai biện pháp này cũng có nhiều điểm khác nhau cần phân biệt. Cụ thể, BLDS năm 1995 đã phân biệt biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản ở các đặc điểm sau: Thứ nhất, loại tài sản là được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là động sản thì đó là biện pháp cầm cố tài sản; nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là bất 15 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com động sản thì được gọi là biện pháp thế chấp tài sản. Tuy nhiên, trên thực tế lại có những tài sản là động sản nhưng được dùng để thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (ví dụ: tàu bay, tàu biển…). Thứ hai, ở biện pháp cầm cố, tài sản cầm cố do bên nhận cầm cố giữ, trừ trường hợp tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thỏa thuận bên cầm cố hoặc người thứ ba giữ tài sản cầm cố. Ở biện pháp thế chấp, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ.
Quy định của BLDS năm 1995 không phân biệt rõ sự khác nhau của hai biện pháp bảo đảm này và trên thực tế đối với tài sản là động sản có đăng ký quyền sở hữu có những tài sản được sử dụng để thế chấp hoặc cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (tàu bay, tàu biển), có những tài sản lại chỉ được sử dụng để cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (xe máy, ô tô, thuyền máy…). Để khắc phục nhược điểm của BLDS năm 1995, BLDS năm 2005 phân biệt hai biện pháp cầm cố và thế chấp không phụ thuộc vào tài sản là động sản hay bất động sản, mà phụ thuộc ở đặc điểm tài sản đó có chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ hay không. Nếu tài sản bảo đảm được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì hai bên đã thỏa thuận áp dụng biện pháp cầm cố tài sản. Như vậy, cầm cố tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thông dụng, phổ biến, theo đó bên có nghĩa vụ (gọi là bên cầm cố) giao tài sản của mình cho bên có quyền (gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm rằng sẽ thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền.