Chương 1: Những vấn đề chung về thế chấp QSDĐ – Một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. Chương 2: Quy định của pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam và tồn tại trong thực tiễn áp dụng. Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam. 13 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com CHƢƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT – MỘT BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG.
Những khái niệm cơ bản. Thế chấp tài sản. Quan niệm về thế chấp tài sản. Thế chấp tài sản được đề cập ngay từ thời La Mã, ngày càng được lan rộng và trở thành biện pháp bảo đảm chiếm vị trí chủ đạo được quy định trong hầu hết pháp luật của các nước, cả nước theo truyền thống Common Law và các nước theo truyền thống Civil Law.
Theo quan điểm của Litteton thì: “Một văn tự thế chấp là một lời cam kết/lời thề nếu nó được định nghĩa theo đúng nghĩa gốc của nó. Đó là “mortunm vadium/giao kết thế chấp” được quy định trong thông luật (Common Law) sớm nhất, được dịch sang tiếng Pháp trong giai đoạn người Nooc Măng (Norman) là thế chấp”. Ông giải thích rằng: “Dường như nguyên nhân mà tại sao nó được gọi là thế chấp là bởi vì nghi ngờ rằng người thế chấp “feoffer/người cấp đất” liệu có trả được toàn bộ hay không tại một thời điểm xác định; và nếu anh ta không trả thì đất được đưa ra để cam kết như một điều kiện để trả nợ sẽ bị thu giữ mãi mãi, và đất thế chấp này được coi như là đã chết đối với bên thế chấp” [44]. Thế chấp được hình thành trên cơ sở có một nghĩa vụ được xác lập trước đó.
Nghĩa vụ này có thể là một khoản tiền hoặc một giá trị của tiền mà các bên đã thỏa thuận và ký kết với nhau. Tuy nhiên để đảm bảo chắc chắn nghĩa vụ đó được thực hiện ngay cả trong trường hợp bên có nghĩa vụ không có khả năng và điều kiện thực hiện do những nguyên nhân khác nhau thì bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ cần phải có một tài sản như “vật làm tin”, để cam kết thay thế cho nghĩa vụ đó. Tài sản thay thế cho nghĩa vụ có thể được chỉ định rõ trong pháp luật là đất đai, các bất động sản khác, hoặc có thể là tài sản không phải là bất động sản. Khi tài sản đã được cam kết để đảm bảo thực thi 14 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com cho một nghĩa vụ được xác định thì ngay lập tức chúng tạo ra những quyền cụ thể cho Bên nhận thế chấp và cũng đồng thời hạn chế những quyền nhất định của bên thế chấp đối với tài sản đó.
Thậm chí quyền đối với tài sản thế chấp có thể mất đi hoàn toàn đối với một bên thế chấp và thuộc về bên nhận thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện. Bên cạnh đó, tài sản thế chấp cũng có thể được khôi phục lại cho bên thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ được thực hiện như đã thỏa thuận. Như vậy, thế chấp bao gồm hai yếu tố bản chất: một là, khế ước cá nhân về việc trả tiền hoặc thực hiện nghĩa vụ; hai là, việc chuyển giao, hoặc ít nhất là quyền của người nhận thế chấp có sự chuyển giao tài sản. Các nước theo hệ luật Civil Law trong cách thức tiếp cận về thế chấp tài sản cũng hết sức phong phú và đa dạng.
Chẳng hạn, Bộ luật Dân sự Pháp 1804 quy định: “Quyền thế chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảo đảm thi hành một nghĩa vụ. Về bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và mỗi phần của bất động sản ấy” [2] Theo khái niệm này thì tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp là bất động sản chứ không phải tài sản chung chung. Mỗi bất động sản hoặc một phần bất động sản có thể được sử dụng để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ theo cách thức không phân chia. Quan hệ thế chấp tài sản được hình thành mà ở đó không có sự chuyển giao tài sản, trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên, theo quy định của pháp luật hoặc phán quyết của tòa án.
Theo Giáo trình Luật Dân sự của Trường Đại học Luật Hà Nội, các tác giả cho rằng: “Thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trước đó. Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền” [39, tr.352] 15 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Theo khái niệm này, thế chấp tài sản phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã phát sinh từ trước. Nghĩa vụ này được xác lập và thể hiện cụ thể, rõ ràng là nghĩa vụ gì? Ai là chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ đó. Trên cơ sở đó, để đảm bảo cho nghĩa vụ được thực hiện, bên có quyền (bên nhận thế chấp) yêu cầu bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để cam kết, ràng buộc đối với nghĩa vụ đó.
Tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp hướng tới hai mục đích, trước hết là nhằm thúc đẩy bên có nghĩa vụ chấp hành nghĩa vụ đã cam kết, hoặc trong trường hợp cần thiết tài sản đó có thể được sử dụng để thay thế cho nghĩa vụ đã tồn tại trước đó không được thực hiện. Mặt khác, quan điểm tiếp cận này có nhấn mạnh đến đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp chỉ có thể là bất động sản chứ không phải là các tài sản chung chung. Tuy nhiên, khái niệm này không đề cập đến việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản. Khái niệm trong BLD 2005: “Thế chấp là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp” (Điều 342).
Với khái niệm này cho thấy, bản chất của thế chấp tài sản được xác định rõ là không có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Sau khi thế chấp, bên có tài sản vẫn tiếp tục chiếm giữ, quản lý, khai thác tài sản đó. Bản chất của thế chấp tài sản. Qua nghiên cứu, chúng ta có thế thấy bản chất chung nhất của thế chấp tài sản là: Thứ nhất, chúng được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước.
Thứ hai, nghĩa vụ là điều kiện, là cơ sở để ràng buộc người có tài sản thế chấp phải trao những quyền lợi nhất định về tài sản cho bên nhận thế chấp. 16 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Thứ ba, tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ của bên thế chấp có vai trò thay thế cho nghĩa vụ trong trường hợp thế chấp không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết. Thứ tư, ngay cả khi có tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ thì rủi ro vẫn có thế xảy ra đối với bên nhận thế chấp. Vì vậy, thế chấp tài sản cũng chỉ mang tính chất phòng ngừa rủi ro mà thôi.
Đặc điểm của Thế chấp tài sản. Thứ nhất, thế chấp tài sản là bảo đảm đối vật, quyền của bên nhận thế chấp tài sản được xác định là tập hợp quyền đối với tài sản (Bất động sản) cụ thể thuộc sở hữu của người khác. Thứ hai, thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình, vừa có mục đích giúp cho bên có quyền có thể kiểm soát tài sản để, nếu cần, yêu cầu kê biên bán đấu giá hoặc áp dụng phương thức xử lý khác đối với tài sản nhằm thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm. Mặt khác, thế chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ người có quyền mà nó cũng đem lại lợi ích nhất định cho chính chủ thể có nghĩa vụ (Ví dụ: nhờ có biện pháp thế chấp tài sản mà bên có nghĩa vụ có thể dễ dàng được ngân hàng đáp ứng yêu cầu về vay vốn).
Thứ ba, bên nhận thế chấp tài sản có quyền đeo đuổi đối với tài sản thế chấp: bên nhận thế chấp luôn có thể yêu cầu kê biên, bán đấu giá tài sản hoặc áp dụng phương thức xử lý khác mà hai bên đã thỏa thuận, dù quyền sở hữu tài sản có thể dịch chuyển từ người này sang người khác trong thời gian thế chấp. Nói một cách khác, việc chuyển nhượng tài sản thế chấp hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp từ bên thế chấp cho người thứ ba dưới một hình thức khác không đương nhiên làm chấm dứt quan hệ thế chấp tài sản mà hai bên đã thỏa thuận. 17 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Thứ tư, thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính, đồng thời là biện pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính: thế chấp tài sản không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với một nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính). Nghĩa vụ thế chấp tài sản phát sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính còn tồn tại; không có nghĩa vụ chính thì cũng không thể có nghĩa vụ thế chấp tài sản.
Thứ năm, thế chấp tài sản là nghĩa vụ mang tính phụ thuộc vào nghĩa vụ chính. Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ: thế chấp tài sản chỉ được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ chính nếu nghĩa vụ chính đó có hiệu lực. Nếu nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì thỏa thuận về thế chấp tài sản cũng đương nhiên vô hiệu. Trong trường hợp nghĩa vụ chính chấm dứt (do được hoàn thành, do được miễn việc thực hiện nghĩa vụ, do được bù trừ, do được chuyển giao, do bên có quyền và bên có nghĩa vụ hòa nhập làm một) thì quan hệ thế chấp tài sản cũng chấm dứt.
Thứ sáu, phạm vi bảo đảm của biện pháp thế chấp tài sản là toàn bộ nghĩa vụ (kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại) khi các bên không có thỏa thuận và pháp luật không có quy định khác, nhưng cũng có thể chỉ là một phần nghĩa vụ.