đặt vấn đề bảo vệ, chăm sóc sức khỏe và sự phát triển toàn diện của trẻ em lên hàng đầu. Điều 34 Công ước Liên Hiệp Quốc về Quyền trẻ em quy định các Quốc gia thành viên cam kết bảo vệ trẻ em trước mọi hình thức bóc lột và lạm dụng tình dục. Quy định trên chứng minh việc bảo vệ trẻ em khỏi các hành vi xâm phạm đến quyền tình dục, lạm dụng tình dục, dụ dỗ, xúi giục trẻ hay lợi dụng để trục lợi là vấn đề được các quốc gia quan tâm và hướng đến phòng ngừa. Khi gia nhập công ước này, Việt Nam cần quan tâm, tuân thủ quy định bảo vệ trẻ em và đưa ra giải pháp pháp lý phù hợp với chuẩn mực quốc tế như trên.
Như vậy, yêu cầu là đề ra giải pháp phù hợp để nội luật hóa và cụ thể hóa các quy định về bảo vệ quyền tình dục của trẻ em. Tính cho đến thời điểm hiện nay, tại nước ta đã có các văn bản như: Luật Trẻ em 2016, BLHS 2015 (từ Điều 141 đến 147), Nghị quyết 06/2019/NQ-HĐTP của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ngày 01 tháng 10 năm 2019 hướng dẫn xét xử xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi, BLTTHS 2015 (Chương XXVIII), Thông tư liên tịch số 01/2022/TTLT-VKSNDTC-TANDTC-BCA-BQP-BLĐTBXH của VKSNDTC, TANDTC, BCA, BQP, BLĐTBXH quy định về phối hợp giữa các cơ quan có thẩm quyền trong việc tiếp nhận, giải quyết tố giác, tin báo về tội phạm, kiến nghị khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử sơ thẩm các vụ án xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi,…Các quy định trên góp phần trong công tác bảo vệ sự phát triển bình thường của trẻ trong toàn bộ quá trình phát triển và ngăn ngừa, trừng trị tội phạm xâm phạm tình dục trẻ em. Ngoài ra, đây còn là quy định ngăn ngừa tình trạng trẻ 13 phải chịu những áp lực tâm lý từ khi tội phạm bị phát hiện đến khi quá trình tiến hành tố tụng được hoàn thành. Lịch sử hình thành Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi trong luật hình sự Việt Nam 1.
Giai đoạn trước cuộc Cách mạng tháng Tám năm 1945 Quốc triều hình luật (Lê triều hình luật) có 6 quyền được chia thành 13 chương. Quyển thứ ba trong chương Gian thông quy định mười hành vi phạm tội. Điều 403 Quốc triều hình luật quy định: “Hiếp dâm thì xử tội lưu hay tội chết và phải nộp tiền tạ hơn tiền tạ về tội gian dâm thường một bậc; nếu làm người đàn bà bị thương thì bị xử tội nặng hơn tội đánh người bị thương một bậc. Nếu làm người đàn bà bị chết thì điền sản kẻ phạm tội phải trả cho nhà người bị chết”18.
Điều 404 Quốc triều hình luật quy định: “Gian dâm với con gái nhỏ từ 12 tuổi trở xuống, dù người con gái thuận tình, cũng bị xử như tội hiếp dâm”19. Qua đây, tác giả có những nhận xét như sau: Thứ nhất, về hành vi phạm tội. Chương này mới quy định về hành vi gian dâm con gái nhỏ dưới 12 tuổi mà chưa quy định về các hành vi cưỡng dâm, dâm ô nên phạm vi điều chỉnh hẹp hơn BLHS 2015. Thứ hai, về chủ thể phạm tội và đối tượng tác động.
Điều 404 Quốc triều hình luật quy định chủ thể phạm tội là nam, đối tượng tác động là nữ. Tuy nhiên, quy định này chưa phù hợp vì chỉ mới bảo vệ trẻ em gái dưới 12 tuổi. Thứ ba, về hình phạt. Hình phạt đối với Điều 404 là tội lưu và tội chết và phải nộp tiền phạt.
Trong trường hợp họ làm trẻ dưới 12 tuổi bị thương thì bị xử tội nặng hơn tội đánh người bị thương một bậc và nếu làm trẻ chết thì điền sản của họ phải trả cho gia đình nạn nhân. Như vậy, hình phạt này cho thấy tính nghiêm khắc và nghiêm trị hành vi phạm tội. Nhìn chung, quy định trong Quốc triều hình luật còn hạn chế về chủ thể, hành vi khách quan nên dễ bỏ lọt tội phạm Tuy nhiên, Bộ luật này cho thấy tư tưởng tiến bộ trong việc bảo vệ danh dự, nhân phẩm của trẻ em gái dù trong giai đoạn này vẫn chịu ảnh hưởng nặng nề của tư tưởng Nho giáo. Đến khi Hoàng Việt luật lệ (Bộ luật Gia Long) được ban hành năm 1815, các tội xâm phạm tình dục được quy định trong quyển 18 Luật hình về gian dâm gồm 9 18 Trích theo Nguyễn Quang Thắng, Nguyễn Văn Tài (1994), Lê Triều hình luật, Nxb.
Văn hóa – Thông tin, Hà Nội, tr. 19 Trích theo Nguyễn Quang Thắng, Nguyễn Văn Tài (1994), tlđd (18), tr. 14 loại hành vi được quy định từ Điều 332 đến Điều 340. Điều 332 Hoàng Việt luật lệ quy định: “Gian dâm con gái 12 tuổi trở xuống, dù hòa đồng cũng buộc tội theo chỗ cưỡng”20.
Bởi lẽ, “bé gái 12 tuổi trở xuống tình chưa phát, vốn không có lòng dâm, lại dễ bị lừa, bị khống chế, tức cũng có hòa tình cũng do lời dối gạt, cho nên hòa gian cũng đồng xử là cưỡng gian”21. Tác giả xin đưa ra những nhận xét như sau: Thứ nhất, về tên tội danh. Tên tội danh được quy định khá bao quát vì hướng đến những hành vi quan hệ nam nữ bất chính mà không quy định từng loại hành vi nên cách quy định này không được rõ ràng như quy định tại BLHS 2015. Thứ hai, về hành vi khách quan.
Điều 332 Hoàng Việt luật lệ chưa miêu tả hành vi khách quan của tội gian dâm hoặc đặc điểm nhận dạng nên sẽ tạo nên khó khăn khi xác định một hành vi có phạm tội hay không. Cách quy định như trên có điểm giống với Điều 146 BLHS 2015 vì chỉ mới đề cập đến tên gọi của hành vi. Thứ ba, về chủ thể và đối tượng tác động. Đối tượng tác động được nêu là bé gái 12 tuổi và điều luật vẫn thừa nhận chủ thể phạm tội là nam.
Quy định trên chưa hợp lý vì bé trai dưới 12 tuổi vẫn chưa có khả năng tự bảo vệ mình khi bị xâm phạm tình dục. Do đó, quy định này vẫn còn hạn chế so với các tội xâm phạm tình dục trẻ em nói chung và Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi nói riêng vì Điều này quy định chủ thể là bất kì người nào đủ tuổi, đủ năng lực TNHS và đối tượng tác động là người dưới 16 tuổi không phân biệt nam hay nữ. Thứ tư, về hình phạt. Hình phạt trong khoản này rất nặng vì có thể bị treo cổ hoặc lưu nên thể hiện tính thái độ nghiêm trị tội phạm xâm phạm tình dục trẻ em.
Thứ năm, về ý muốn nạn nhân. Xét thấy, quy định này giống với Điều 142, Điều 144 và Điều 145 BLHS 2015 vì nếu độ tuổi nạn nhân dưới mức quy định thì không phân biệt họ có thuận tình hay không. Theo tác giả, cách quy định trên hợp lý vì tránh trường hợp người phạm tội lợi dụng nạn nhân còn nhỏ, chưa có đầy đủ khả năng nhận thức để dụ dỗ họ. Giai đoạn từ sau cuộc Cách mạng tháng Tám năm 1945 đến trước khi ban hành Bộ luật Hình sự 1985 Trước khi có bộ luật hình sự, việc xét xử các tội phạm hình sự nói chung, tội dâm ô nói riêng được các Toà án xử theo án lệ, theo các Sắc lệnh, Pháp lệnh, theo 20 Nguyễn Văn Thành, Vũ Trinh, Trần Hưu (Nguyễn Quang Thắng, Nguyễn Văn Tài dịch, giới thiệu) (1999), Hoàng Việt luật lệ (tập 5), Nxb.
Văn hóa – thông tin, tr. 21 Nguyễn Văn Thành, Vũ Trinh, Trần Hưu (Nguyễn Quang Thắng, Nguyễn Văn Tài dịch, giới thiệu) (1999), tlđd (16), tr. 15 Hướng dẫn của TANDTC. Bản tổng kết và hướng dẫn số 329 - HS2 hướng dẫn như sau: “Dâm ô tức là có hành vi bỉ ổi đối với người khác, tuy không phải là hành vi giao cấu nhưng cũng nhằm thoả mãn tình dục của mình hoặc khêu gợi bản năng tình dục của người đó (ví dụ như: dùng tay sờ mó hoặc kích thích bộ phận sinh dục, tác động dương vật vào những chỗ khác trong thân thể người phụ nữ ngoài bộ phận sinh dục hoặc chỉ quệt bên ngoài bộ phận sinh dục không có ý định ấn vào trong, ấn dương vật vào sau quần, cho xuất tinh vào sau quần, bắt nạn nhân sờ mó bộ phận sinh dục của mình…).
Can phạm thông thường là đàn ông, nhưng trong một số trường hợp hết sức cá biệt có thể là đàn bà. …dâm ô đối với người dưới 16 tuổi tròn mức hình phạt từ 3 tháng đến 2 năm tù… đối với người lớn từ cảnh cáo đến 1 năm tù". Tác giả xin đưa ra những nhận xét như sau: Thứ nhất, về chủ thể: Bản hướng dẫn này quy định chủ thể phạm tội là cả nam và nữ tương tự như Điều 116 BLHS 1999 và Điều 146 BLHS 2015. Việc quy định như trên cho thấy tư tưởng tiến bộ và vẫn còn phù hợp đến ngày nay.
Thứ hai, về hành vi khách quan: Hành vi là “toàn bộ nói chung những phản ứng, cách cư xử biểu hiện ra ngoài của một người trong một hoàn cảnh cụ thể nhất định”22 và bỉ ổi là “xấu xa, hèn hạ, đáng khinh”23. Hành vi bỉ ổi là những phản ứng, cách cư xử biểu hiện xấu xa, hèn hạ, đáng khinh của một người ra bên ngoài. Quy định này quá rộng nên không có căn cứ xác định thế nào là dâm ô. Thứ ba, về đối tượng tác động: Bản hướng dẫn quy định đối tượng tác động của tội dâm ô là người dưới 16 tuổi và người lớn nhằm bảo vệ thân thể con người một cách tốt nhất vì hành vi này không chỉ tác động xấu đến tâm sinh lý trẻ em mà còn ảnh hưởng đến người lớn và thậm chí nạn nhân phải chịu đựng ám ảnh về lâu dài.
Tuy nhiên, BLHS 2015 giới hạn đối tượng tác động chỉ là người dưới 16 tuổi. Như vậy, dù có những bất cập trong quy định nhưng Bản tổng kết số 329 - HS2 có những quy định hợp lý về chủ thể phạm tội và đối tượng tác động. Điều này giúp đẩy mạnh công tác đấu tranh phòng chống tội xâm phạm tình dục. Giai đoạn sau khi ban hành Bộ luật Hình sự 1985 đến trước khi ban hành Bộ luật Hình sự 1999 22 Hoàng Phê (Chủ biên) (2003), tlđd (2), tr.
23 Hoàng Phê (Chủ biên) (2003), tlđd (2), tr. 16 Năm 1985, Bộ luật Hình sự đầu tiên của nước ta đã xoá bỏ tội dâm ô. Ngày 22/5/1997, Quốc hội thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Hình sự, bộ luật này đã quy định bổ sung Điều 202b về Tội dâm ô đối với trẻ em.