Chương 1 LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 1. Khái niệm về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài Mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là một hiện tượng tất yếu và phổ biến trong nền kinh tế thị trường hiện nay, đặc biệt là trong giai đoạn hội nhập mạnh mẽ giữa các nền kinh tế trên thế giới. Hiện tượng này đã phát triển tại rất nhiều quốc gia như Hoa Kỳ, Trung Quốc, Nga, Đức, Hàn Quốc…và cả ở Việt Nam.
Hầu hết các quốc gia trên thế giới đều quan tâm chủ yếu tới hệ quả của việc mua bán doanh nghiệp, hay nói cách khác chính là khả năng kiểm soát và chi phối doanh nghiệp được mua bán. Tuy nhiên, tại mỗi quốc gia vẫn có sự khác biệt trong khái niệm về hoạt động mua bán doanh nghiệp. Cụ thể như sau: Tại Hoa Kỳ, hoạt động mua bán doanh nghiệp được thực hiện theo một số hình thức như mua tài sản của doanh nghiệp hoặc mua lại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp (hay còn gọi là mua lại cổ phần của cổ đông doanh nghiệp); thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp và tái cơ cấu doanh nghiệp. Mua bán doanh nghiệp theo hình thức thứ nhất là mua bán tài sản của doanh nghiệp, theo đó bên mua có thể mua lại tài sản như máy móc, một bộ phận hay thậm chí toàn bộ công ty [1, tr.
Việc mua lại tài sản của doanh nghiệp và các quyền tài sản của doanh nghiệp dưới góc độ kinh tế chính là nhằm mục tiêu kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp đó. Mua bán doanh nghiệp theo hình thức mua cổ phần của cổ đông doanh nghiệp nghĩa là bên mua sẽ mua một tỷ lệ cổ phần đủ để kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu. Bởi vì, mục tiêu của bên mua khi mua cổ phần của cổ đông trong trường hợp này là nhằm kiểm soát doanh nghiệp mục tiêu. Mua bán doanh nghiệp theo hình thức thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp mục 7 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com tiêu là doanh nghiệp mục tiêu phải thay đổi cấu trúc vốn để vốn nợ giảm xuống và hấp dẫn các nhà đầu tư mua lại doanh nghiệp mục tiêu.
Việc thay đổi cấu trúc vốn có thể được thực hiện qua các hình thức như phát hành cổ phiếu, hoán đổi cổ phiếu. Cuối cùng là hình thức tái cơ cấu doanh nghiệp, nghĩa là việc doanh nghiệp sẽ tập trung vốn đầu tư vào những lĩnh vực kinh doanh là thế mạnh của doanh nghiệp và bán bớt những lĩnh vực kinh doanh không phải là thế mạnh, không thu nhiều lợi nhuận. Như vậy, có thể thấy ở Hoa Kỳ dù là với hình thức nào thì hoạt động mua bán doanh nghiệp cũng nhằm đến một đối trượng trong các vụ mua bán đó là “doanh nghiệp”. Mục đích của hoạt động mua bán doanh nghiệp đều là nhằm kiểm soát toàn bộ hoặc chi phối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại.
Tại Cộng hòa Liên bang Đức, pháp luật của Cộng hòa Liên bang Đức không định nghĩa về mua bán doanh nghiệp mà chỉ quy định về các hình thức mua bán, sáp nhập doanh nghiệp. Theo đó, mua bán doanh nghiệp ở Đức sẽ bao gồm hình thức mua bán tài sản của công ty, mua cổ phần hoặc phần vốn góp chi phối của công ty, mua nợ của công ty. Các hình thức tổ chức lại công ty như hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi, chia tách công ty không được coi là mua bán công ty mà chỉ là hoạt động tổ chức lại công ty và hoạt động này thường được tiến hành ở giai đoạn sau của giai đoạn mua bán công ty. Đối tượng mua bán được nhắm đến trong các thương vụ mua bán doanh nghiệp theo hình thức mua bán tài sản của doanh nghiệp là toàn bộ hoặc bộ phận tài sản của doanh nghiệp, được thực hiện trên cơ sở hợp đồng mua bán tài sản theo sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự năm 1896 của Cộng hòa Liên bang Đức.
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, “mua bán doanh nghiệp” được đề cập đến chủ yếu trong Luật Doanh nghiệp (2014), Luật Đầu tư (2014), Luật Cạnh tranh (2004), Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh (Nghị định 116/2005/NĐ-CP), Nghị định 118/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015 Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số 8 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com điều của Luật đầu tư, Luật chứng khoán (2006), Luật Chứng khoán sửa đổi (2010), Luật Các tổ chức tín dụng (2010). Luật Doanh nghiệp (2014) đã sử dụng thuật ngữ “tổ chức lại doanh nghiệp” và sau đó liệt kê các loại hình tổ chức lại doanh nghiệp bao gồm chia, tách, hợp nhất, sáp nhập và chuyển đổi loại hình kinh doanh. Trong Luật Doanh nghiệp (2014) không trực tiếp đề cập đến cụm từ mua bán doanh nghiệp mà trong đó hình thức sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp chính là một trong những hình thức mua bán doanh nghiệp. Theo tác giả, mua bán doanh nghiệp không chỉ bao gồm hình thức hợp nhất, sáp nhập mà còn phải kể đến hình thức mua lại.
Do vậy Luật Doanh nghiệp (2014) liệt kê như vậy vẫn chưa đầy đủ hết các hình thức mua bán doanh nghiệp. Bên cạnh Luật Doanh nghiệp (2014), một cách tiếp cận khác được đề cập đến trong Luật Cạnh tranh (2004) về mua bán doanh nghiệp tại Khoản 1, 3 Điều 17 như sau: 1. Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập. Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất.
Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Như vậy trong Luật Canh tranh (2004) đã có sự khác biệt với Luật Doanh nghiệp ở việc ghi nhận hoạt động mua bán doanh nghiệp dưới khái niệm “mua lại doanh nghiệp”. Theo đó việc mua lại doanh nghiệp có chủ thể mua và bán doanh nghiệp là doanh nghiệp; hình thức mua lại là mua toàn bộ tài sản doanh nghiệp hoặc 9 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com một phần tài sản doanh nghiệp; việc mua bán doanh nghiệp phải đạt đến hệ quả là doanh nghiệp mua lại đủ khả năng kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Trong Luật Đầu tư (2014) có nhắc đến thuật ngữ “mua lại” trong hoạt động đầu tư ra nước ngoài tại Điểm c Khoản 1 Điều 52 như sau: “Mua lại một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của tổ chức kinh tế ở nước ngoài để tham gia quản lý và thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại nước ngoài”.
Xét về bản chất mua bán doanh nghiệp thì các hình thức như mua nợ, mua bán tài sản, nhận chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp…dẫn đến hệ quả là bên mua lại nắm quyền kiểm soát, chi phối và điều hành kinh doanh doanh nghiệp bị mua lại thì được coi là mua bán doanh nghiệp. Theo Investment Dictionary (Hoa Kỳ) thì “Sáp nhập và mua lại là khái niệm chung chỉ sự kết hợp giữa các doanh nghiệp với nhau. Sáp nhập (merger) là việc hai doanh nghiệp nhập thành một doanh nghiệp mới, còn thâu tóm (acquisition) để chỉ việc chuyển giao sở hữu một doanh nghiệp sang một doanh nghiệp khác mà không xuất hiện thêm doanh nghiệp mới”. Theo Small Business Dictionary (Hoa Kỳ): Một vụ sáp nhập (merger) xảy ra khi một doanh nghiệp này nhận lãnh đạo toàn bộ tài sản và nghĩa vụ nợ của doanh nghiệp kia.
Doanh nghiệp mua lại vẫn giữ được địa vị của mình trong khi doanh nghiệp bị mua chấm dứt sự tồn tại. Đáng chú ý, sáp nhập chỉ là một dạng thâu tóm (acquisition) đặc thù, vốn có thể được thực hiện bằng nhiều cách khác nhau, như mua lại không nhất thiết là toàn bộ mà có thể là một phần chi phối trong tài sản hoặc cổ phần của doanh nghiệp mục tiêu. Theo US History Encyclopedia thì “Sáp nhập (merger) là sự kết hợp giữa hai công ty để hình thành một công ty mới, còn thâu tóm (acquisition) là việc một công ty này tìm cách nắm quyền kiểm soát một công ty khác”. Theo US Law Encyclopedia: 10 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Sáp nhập và mua lại là sự kết hợp giữa hai doanh nghiệp mà ở đó một doanh nghiệp hoàn toàn bị sáp nhập vào doanh nghiệp.
Doanh nghiệp sáp nhập thâu tóm toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập. Tuy nhiên, sáp nhập và mua lại không đồng nghĩa với hợp nhất (consolidation), khái niệm để chỉ việc hai doanh nghiệp cùng từ bỏ sự độc lập để hợp lại thành một pháp nhân mới. Theo Từ điển bách khoa trực tuyến Wikipedia: Thâu tóm (acquisition) hay còn gọi là thôn tính (take-over) hoặc mua lại (buy-out) là khái niệm chỉ việc một doanh nghiệp này mua lại một doanh nghiệp khác. Thâu tóm có thể diễn ra trong không khí than thiện hoặc thù địch.
Trong khi đó, sáp nhập (merger) là sự kết hợp của hai doanh nghiệp để hình thành nên một doanh nghiệp mới lớn hơn bằng cách hoán đổi cổ phiếu hoặc thanh toán bằng tiền mặt. Sáp nhập có thể được thực hiện bằng các biện pháp thôn tính nhưng điểm khác biệt là doanh nghiệp sau sáp nhập thường được đổi tên bằng cách kết hợp cả hai tên của doanh nghiệp sáp nhập và doanh nghiệp mục tiêu (như trường hợp City-Group, Exxon-Mobil và Daimler-Chrysler). Trong phạm vi luận văn này, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu về hoạt động mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài. Do vậy, khái niệm về mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài được trình bày trong luận văn phải đáp ứng các tiêu chí sau: Một là, cần làm rõ việc chuyển quyền sở hữu của doanh nghiệp bán cho bên mua theo những cách thức nào.
Mua bán doanh nghiệp và mua bán tài sản của doanh nghiệp cần được phân biệt rõ, cũng như phân biệt giữa mua bán doanh nghiệp với các hình thức đầu tư góp vốn vào vốn điều lệ của doanh nghiệp với tính chất là đầu tư tài chính. 11 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.