Chương 1 TỔNG QUAN TÀI LIỆU 1. Cơ sở sở khoa học 1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm Theo khoản 1 Điều 323 BLDS 2005 [24] thì, “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1 điều 318 của Bộ luật này”; bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Bên cạnh đó, nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm, BLDS 2005 quy định: các giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323, Điều 325)[24], và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm.
Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 326, Bộ luật Dân sự 2005)[24]. Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” (Điều 432, Bộ luật Dân sự 2005)[24]. Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự. Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản.
Trong trường hợp, hợp đồng dân sự được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thoả thuận khác (Điều 358, Bộ Luật Dân sự 2005)[24]. Ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt c 4 cọc) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê. Trong trường hợp tài sản thuê được trả lại thì bên thuê được nhận lại tài sản ký cược sau khi trừ tiền thuê; nếu bên thuê không trả lại tài sản thuê thì bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản thuê; nếu tài sản thuê không còn để trả lại thì tài sản ký cược thuộc về bên cho thuê (Điều 359, Bộ Luật Dân sự 2005)[24]. Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được ngân hàng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ ngân hàng (Điều 360, Bộ Luật Dân sự 2005)[24]. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình (Điều 361, Bộ Luật Dân sự 2005)[24]. Tín chấp là việc một tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở (Hội Phụ nữ tại địa phương, Công đoàn cơ sở ) có thể đảm bảo bằng tín chấp cho cá nhân của tổ chức mình, hộ gia đình nghèo tại địa phương vay một khoản tiền tại Ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, dịch vụ theo quy định của Chính phủ (Điều 372 Bộ luật Dân sự 2005)[24].
Khái niệm về đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất Đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ghi vào Sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu các thông tin về giao dịch bảo đảm dùng tài sản bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và các tài sản gắn liền với đất để thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm. Các tài sản dùng bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất trong giao dịch bảo đảm có thể có trước khi thông tin được ghi vào Sổ, c 5 hay nhập vào cơ sở dữ liệu hoặc được xác lập sau khi cơ quan đăng ký ghi thông tin về các giao dịch bảo đảm vào Sổ đăng ký, nhập vào cơ sở dữ liệu theo quy định của pháp luật (Chính phủ- Nghị định 163/2006/NĐ-CP)[15]. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất theo trình tự, thủ tục quy định tại Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm. Thông tư số 20/2011/TTLT – BTP – BTNMT ngày 18/11/2011 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyến sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.
Hồ sơ đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất gồm có: Đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm; Hợp đồng bảo đảm hoặc hợp đồng bảo đảm có công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật; Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc các Giấy chứng nhận đã cấp qua các thời kỳ; Bản sao có chứng thực giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý của người yêu cầu đăng ký; trường hợp người yêu cầu đăng ký là người được ủy quyền thì phải có Văn bản ủy quyền. Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất sẽ ghi nội dung đăng ký giao dịch bảo đảm vào Giấy chứng nhận, Sổ địa chính, Sổ theo dõi biến động đất đai theo quy định của pháp luật. Cơ sở pháp lý * Các văn bản luật - Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. - Luật Đất đai năm 2003.
- Luật Đất đai, năm 2013. - Bộ luật Dân sự nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam 2005. - Bộ luật Dân sự nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam 2015 * Các văn bản dưới luật - Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai. - Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 05 năm 2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ, thu hồi đất, thực hiện QSDĐ, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai.
c 6 - Nghị định 88/2009/NĐ-CP ngày 19 tháng 10 năm 2009 của Chính phủ về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. - Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm. - Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 5 năm 2014 về quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đất đai. - Quyết định số 181/2003/QĐ-TTg ngày 04 tháng 9 năm 2003 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế thực hiện cơ chế "một cửa" tại cơ quan hành chính Nhà nước ở địa phương.
- Thông tư số 01/2005/TT-BTNMT ngày 13 tháng 4 năm 2005 của Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn thực hiện một số điều của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai (gọi tắt là Thông tư số 01/2005/TT-BTNMT). - Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường về việc hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. - Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13 tháng 6 năm 2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường về việc hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. - Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13 tháng 6 năm 2006 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất (gọi tắt là Thông tư số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT).
- Thông tư số 06/2007/TT-BTNMT ngày 02 tháng 7 năm 2007 của Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn thực hiện, một số điều của Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 5 năm 2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ, thu hồi đất, thực hiện QSDĐ, trình tự thủ tục bồi thường, hỗ trợ tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại đất đai. c 7 - Thông tư số 17/2009/TT-BTNMT ngày 21 tháng 10 năm 2009 của Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. - Thông tư số 20/2011/TTLT/BTP-BTNMT ngày 18 tháng 11 năm 2011 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. - Thông tư 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23 tháng 6 năm 2016 của Bộ Tư pháp –Bộ Tài nguyên và Môi trường về hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.
- Thông tư 23/2014/TT - BTNMT ngày 19 tháng 5 năm 2014 của Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. - Thông tư 24/2014/TT - BTNMT ngày 19 tháng 5 năm 2014 của Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định về hồ sơ địa chính.