đặt vấn đề bồi thường mà đặt “vào tình thế đã rồi” – sự đã rồi của hoạt động chính trị vì pháp luật là chính trị hay một phần của chính trị. Chính vì lẽ đó người ta thường loại hoạt động lập pháp, lập quy ra khỏi phạm vị bồi thường nhà nước. Điều này tùy thuộc vào lý do chính trị, sự cân nhắc chính trị, kinh tế - xã hội mà các quốc gia lựa chọn. Hoạt động hành pháp – hoạt động tổ chức thực hiện pháp luật bằng các hoạt động hành chính cụ thể do cán bộ, công chức nhà nước, hay những người khác được ủy quyền thực hiện.
Hoạt động hành chính được thể hiện cụ thể quan việc ra các quyết định hành chính cá biệt cụ thể, hay thực hiện hành vi hành chính – hành vi công vụ cán bộ, công chức nhà nước và cả những người khác được ủy quyền có thể gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức (đây là trường hợp phổ biến nhất) thì phải bồi thường. Như vậy, cơ quan nhà nước, cán bộ, công chức nhà nước tham gia gián tiếp, hay trực tiếp vào quan hệ với cá nhân, 14 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com tổ chức là hành chính vì có lý do công vụ mới có quan hệ này. Khi thực thi công vụ, cán bộ, công chức nhà nước nhân danh quyền lực nhà nước, đại diện cho quyền lực hành chính họ tham gia vào quan hệ với cá nhân, tổ chức chịu sự ràng buộc bởi các quy tắc hành chính – một loại thể chế chứa đựng yếu tố mệnh lệnh – quyền lực phục tùng. Nhưng yếu tố này lại được ràng buộc bởi pháp luật, nên người thực thi công vụ không thể tùy tiện thực hiện theo ý thức chủ quan của mình mà phải dựa vào các chuẩn mực của thể chế.
Khi vi phạm các quy định thể chế gây thiệt hại phải bồi thường, người vi phạm có thể là cố ý hay vô ý, về nguyên tắc chung nhà nước phải bồi thường. Nhưng ở dây cũng phải phân biệt hai trường hợp, người cán bộ, công chức vi phạm do cố ý nếu bước qua giới hạn của quan hệ hành chính sẽ bước sang quan hệ hình sự, họ phải chịu trách nhiệm hình sự, nhưng việc bồi thường thì lại thuộc về nhà nước phải gánh chịu, trừ khi người thực thi công vụ vi phạm vì mục địch vụ lợi. Như vậy, việc gây thiệt hại về vật chất hay tinh thần cho cá nhân, tổ chức do cán bộ, công chức hay những người khác gây nên đều gắn với hoạt động công vụ, gắn với quan hệ hành chính, do đó trách nhiệm bồi thường nhà nước xuất hiện gắn liền với hoạt động công vụ của nhà nước, vì lý do công vụ mà có quan hệ bồi thường nhà nước, mà không gắn với quan hệ hợp đồng trên nguyên tắc bình đẳng dân sự nào cả. Hoạt động hành chính rất đa dạng trên mọi lĩnh vực của đời sống nhà nước và xã hội, và những hoạt động này đều cũng có thể gây thiệt hại về vật chất và tinh thần cho cá nhân, tổ chức, về nguyên tắc mọi hoạt động hành chính gây thiệt hại đều phải bồi thường.
Việc hạn chế lĩnh vực hay hành vi bị bồi thường nhà nước lại tùy thuộc vào sự tính toán cân nhắc của các nhà làm luật. 15 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Hoạt động tư pháp – Hiểu theo nghĩa rộng của từ này gồm hoạt động điều tra, truy tố, công tố, xét xử, thi hành án. Trong quá trình này các cán bộ, công chức, những người tiến hành tố tụng vì nhiều những nguyên nhân khác nhau cũng đều có thể vi phạm pháp luật mà gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức. Xét về bản chất thì những hoạt động này cũng là hoạt động công vụ, nhân danh quyền lực, đại diện cho quyền lực nhà nước mà thực hiện, ở đây không hề có quan hệ hợp đồng trên nguyên tắc bình đẳng nào cả.
Quan hệ ở đây là quan hệ có tính quyền lực, vì lý do thực hiện quyền lực mà gây tổn hại về vật chất, tinh thần cho cá nhân, tổ chức, do đó đều phải bồi thường. Bên cạnh việc tham gia vào những quan hệ hành chính, các cơ quan, tổ chức nhà nước cũng tham gia vào các quan hệ dân sự, kinh tế, họ tham gia vào những quan hệ này trên cơ sở nguyên tắc hợp đồng, các bên đều bình đẳng trong quan hệ, do đó khi vi phạm hợp đồng, vi phạm pháp luật hợp đồng gây thiệt hại cho công dân (cá nhân, tổ chức) đều phải bồi thường trên nguyên tắc dân sự, hai bên đều có thể thỏa thuận để dàn sếp về mức bồi thường, phương thức bồi thường, nếu không thành thì các bên đều có thể khởi kiện tới Tòa án dân sự, kinh tế để tranh tụng bồi thường. Trong quan hệ ấy các bên tuyệt đối bình đẳng, không xen bất kỳ yếu tố quyền lực nào cả. Trong trường hợp này việc bồi thường thiệt hại được tiến hành theo thủ tục hành chính, tố tụng hành chính, và tố tụng dân sự, trên nguyên tắc các quan hệ dân sự.
Do đó, mọi hoạt động nhà nước cả lập pháp, hành pháp và tư pháp gây thiệt hại về vật chất, tinh thần cho cá nhân, tổ chức đều phải bồi thường. Nhưng việc loại hoạt động lập pháp ra khỏi bồi thường nhà nước là do yếu tố chính trị, kinh tế- xã hội quyết định- sự lựa chọn của các nhà lập pháp để phù hợp với điều kiện đất nước trong từng giai đoạn lịch sử cụ thể. Vì vậy, bản chất quan hệ bồi thường nhà nước là quan hệ hành chính. 16 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Mặt khác, cũng có quan điểm cho rằng về bản chất, quan hệ bồi thường thiệt hại nhà nước là quan hệ dân sự mà cụ thể là quan hệ dân sự về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.
Bởi vì, người bị thiệt hại và cơ quan có trách nhiệm bồi thường là các chủ thể độc lập, có quyền thương lượng, thỏa thuận về mức bồi thường, hình thức bồi thường… trường hợp không thống nhất thì người bị thiệt hại có quyền khởi kiện tại Tòa án để yêu cầu bồi thường. Như vậy, về vấn đề này còn có nhiều ý kiến và quan điểm khác nhau về việc xác định bản chất trách nhiệm bồi thường của Nhà nước, có ý kiến cho đây là một loại trách nhiệm bồi thường dân sự ngoài hợp đồng có yếu tố đặc thù. Có ý kiến cho rằng trách nhiệm bồi thường của Nhà nước là quan hệ hành chính. Bởi vì, trách nhiệm bồi thường của Nhà nước chỉ phát sinh khi hành vi trái pháp luật gây thiệt hại của người thi hành công vụ được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định và việc giải quyết bồi thường thiệt hại đều gắn với quan hệ hành chính.
Về bản chất trách nhiệm bồi thường của Nhà nước là vấn đề quan trọng, xuyên suốt toàn bộ chế định trách nhiệm bồi thường của Nhà nước. Xác định được bản chất của quan hệ bồi thường nhà nước sẽ giải quyết được các vấn đề lớn, phức tạp như nguyên tắc bồi thường, trình tự, thủ tục giải quyết bồi thường, mức bồi thường… Nếu cho rằng, trách nhiệm bồi thường của Nhà nước là trách nhiệm dân sự về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng thì cần phải được cân nhắc kỹ, vì như vậy việc bồi thường trước hết phải do các bên tự giải quyết, trường hợp có tranh chấp về bồi thường phải do Tòa án quyết định trên cơ sở các bên đưa ra chứng cứ để chứng minh bảo vệ quyền lợi của mình theo nguyên tắc tôn trọng “quyền quyết định và tự định đoạt của các đương sự”; các đương sự bao gồm người bị thiệt hại và cơ quan có trách nhiệm bồi thường đều là những chủ thể bình đẳng trong quan hệ này. Trong khi đó, việc bồi thường theo dự thảo Luật đều do cơ quan nhà nước 17 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com trực tiếp quản lý người thi hành công vụ thực hiện và ra quyết định giải quyết bồi thường. Nhưng nếu cho rằng, trách nhiệm bồi thường của Nhà nước là quan hệ hành chính thì không hoàn toàn đúng vì quan hệ này không phải quan hệ mệnh lệnh, phục tùng.
Người bị thiệt hại và cơ quan có trách nhiệm bồi thường là các chủ thể độc lập, có quyền thương lượng, thỏa thuận về mức bồi thường, hình thức bồi thường. Trường hợp không thống nhất thì người bị thiệt hại có quyền khởi kiện yêu cầu bồi thường tại Tòa án. Do vậy, trách nhiệm bồi thường của Nhà nước là quan hệ dân sự - hành chính đặc thù. Tuy nhiên, dù trách nhiệm bồi thường của Nhà nước là quan hệ gì thì điều quan trọng nhất là Luật này phải định ra được một cơ chế giải quyết bồi thường cụ thể, rõ ràng, minh bạch, thuận lợi cho người dân trong quá trình giải quyết bồi thường, thể hiện đúng bản chất của Nhà nước ta là Nhà nước của dân, do dân và vì dân.
Phạm vi trách nhiệm bồi thường nhà nước Nhà nước thực hiện chức năng quản lý, điều hành của mình về cơ bản thể hiện trên cả ba lĩnh vực: lập pháp, hành pháp và tư pháp. Việc xem xét những hành vi nào có thể thuộc vào phạm vi điều chỉnh của pháp luật bồi thường nhà nước là điều mà mỗi nước cần cân nhắc kỹ trong quá trình xây dựng và hình thành pháp luật về bồi thường nhà nước để phù hợp với điều kiện chính trị, kinh tế - xã hội của từng nước. Phạm vi của hành vi công quyền và hành vi vi phạm pháp pháp luật làm phát sinh trách nhiệm bồi thường Khái niệm hoạt động công quyền tuyệt nhiên không đồng nghĩa với một dạng hoạt động cụ thể nào trong hệ thống quyền lực nhà nước. Điều đó có nghĩa là hoạt động của nhà nước, mà có thể phái sinh trách nhiệm bồi 18 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com thường chắc chắn sẽ không giới hạn bởi những hoạt động của các cơ quan nhà nước trong lĩnh vực tư pháp (chủ yếu là hình sự).
Sẽ rất phiến diện và không đầy đủ nếu Luật về bồi thường thiệt hại cho người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự gây ra như Nghị quyết số 388/2003/NQ-UBTVQH11 đã ban hành. Theo đó, các cơ quan tiến hành tố tụng (bao gồm Công an, Kiểm sát và Tòa án) phải bồi thường thiệt hại do những hoạt động nghiệp vụ của mình gây ra trong trường hợp được kết luận là “oan sai”.