Chương 1 CƠ SỞ LÝ LUẬN CỦA ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH 1. Đăng ký kinh doanh một phương thức thực hiện quyền tự do kinh doanh Đối với mỗi người kinh doanh gắn liền với lao động để mưu sinh, hoạt động kinh doanh vì thế mà khó phân biệt với lao động kiếm sống, tạo thu nhập. Chính vì vậy nếu nói kinh doanh là quyền tự do gắn liền với quyền cơ bản của con người cũng không có gì sai lệch. Trong xã hội hiện đại, quyền tự do kinh doanh ngày càng được coi trọng, nhưng cũng trong xã hội này, càng ngày càng có nhiều những quy định hạn chế quyền tự do kinh doanh.
Những hạn chế nếu có theo chúng tôi cũng rất hợp lý và nhân bản. Bởi trong thời đại mà một ý tưởng cũng có thể mang lại rất nhiều tiền thì những quy định bảo vệ ý tưởng hợp pháp của người này và hạn chế quyền của người khác là có thể chấp nhận được. Mặt khác, xã hội và pháp luật cần phải có sự giám sát và quản lý những chủ thể được ĐKKD để hạn chế những tác động không mong muốn của những chủ thể này tới xã hội và quyền tự do kinh doanh của các chủ thể khác. ĐKKD vì thế mà là nghĩa vụ của các chủ thể kinh doanh muốn được tự do kinh doanh hợp pháp dưới những quy mô và hình thức mà pháp luật quy định.
Do đó, xét ở khía cạnh những quyền và lợi ích mà chủ thể LUAN VAN CHAT LUONG download15: add luanvanchat@agmail.com ĐKKD được hưởng sau khi ĐKKD so với những chủ thể chưa hoặc không ĐKKD thì ĐKKD được nhìn nhận như là một phương thức thực hiện quyền tự do kinh doanh. Ở Việt Nam công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật (Điều 57 Hiến pháp nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992). Trong đó quyền tự do trong việc thành lập doanh nghiệp, hộ kinh doanh đã được LDN năm 1999 quy định tại Điều 13 “Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam …”, quy định này vẫn tiếp tục được kế thừa trong LDN năm 2005. Theo quy định của pháp luật Việt Nam về quyền tự do kinh doanh và quyền ĐKKD thì về cơ bản kinh doanh là quyền tự do nhưng ĐKKD là nghĩa vụ của chủ thể kinh doanh.
Để được kinh doanh dưới những quy mô và hình thức theo quy định, doanh nhân có nghĩa vụ phải ĐKKD. Vì vậy, ĐKKD vừa là nghĩa vụ của doanh nhân vừa là một phương thức để doanh nhân thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình. Vài nét về lịch sử pháp luật đăng ký kinh doanh ở Việt Nam Khi nhìn lại lịch sử pháp luật về ĐKKD ở Việt Nam, chúng ta cũng không hy vọng học hỏi được nhiều từ một xã hội không coi trọng thương mại và pháp luật. Trong lịch sử hàng nghìn năm phong kiến, cũng giống như nền ngoại thương, các thiết chế tổ chức kinh doanh và các quy định về ĐKKD cũng rất mờ nhạt.
Một xã hội “dĩ nông vi bản” không coi trọng thương nhân và thương mại đã không tạo cho xã hội nhiều điều kiện thuận lợi để tổ chức kinh doanh. Các quy định hiếm hoi mà lịch sử ghi nhận được về hoạt động ĐKKD trong truyền thống đó là dưới thời Minh Mạng, các phường, hội, ty (còn được gọi là cuộc) do nhiều gia đình hợp thành nếu có mười người trở lên, tự chọn ra người lãnh đạo (cuộc trưởng) và được quan Bố chánh cho phép LUAN VAN CHAT LUONG download16: add luanvanchat@agmail.com hoạt động thì hàng năm phải trình quan tỉnh một bản hộ tịnh gồm tên, ngày sinh và quê quán của những người trong cuộc [25, tr 62]. Như vậy, một thứ sơ khai của ĐKKD đã hình thành, mục đích chính là để quản lý thuế và các nghĩa vụ của cuộc [38, tr 238]. Đăng ký kinh doanh thời Pháp thuộc cũng không có nhiều quy định cho chúng ta tham khảo bởi thời kỳ này pháp luật chủ yếu ban bố chế độ đặc quyền kinh doanh và khai thác tài nguyên cho người Pháp.
Pháp luật kinh doanh và ĐKKD thời kỳ này cũng không được mở rộng và khuyến khích cho mọi người dân trong xã hội. Khi hoà bình được lập lại ở miền Bắc, Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hoà đã ban hành những quy định đầu tiên về ĐKKD với mục đích tập thể hoá và kế hoạch hoá nền sản xuất của miền Bắc. Do đó, các quy định về ĐKKD chủ yếu tập trung vào phát triển nền sản xuất tập thể, kinh tế cá thể và kinh tế ngoài quốc doanh không được khuyến khích phát triển. Trong giai đoạn từ năm 1954 đến năm 1986 Nhà nước đã ban hành rất nhiều các văn bản về ĐKKD.
Tuy nhiên, những quy định của pháp luật về ĐKKD trong giai đoạn này chủ yếu được ban hành dưới hình thức văn bản dưới luật, trong đó có sự phân biệt rất rõ ràng thủ tục ĐKKD giữa hình thức đơn vị kinh tế quốc doanh, kinh tế tập thể và cá thể ngoài quốc doanh. Các đơn vị kinh tế quốc doanh được ĐKKD khá đơn giản (khi có quyết định thành lập), còn các đơn vị kinh tế tập thể và cá thể thủ tục sẽ phức tạp hơn. Nhìn chung, các quy định về ĐKKD thời kỳ này mang nặng tư duy quản lý kinh tế cũ, thiếu tính thống nhất và những nội dung chủ yếu của một hệ thống ĐKKD hiệu quả. Khi đất nước chuyển sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa đã thể chế hóa mạnh mẽ quyền tự do kinh doanh và tổ chức kinh doanh của tổ chức, cá nhân trong và ngoài quốc doanh.
Cơ sở pháp lý đầu tiên khẳng định tư tưởng này đó là Luật công ty và LDN tư nhân năm 1990. Cũng từ đây, LUAN VAN CHAT LUONG download17: add luanvanchat@agmail.com chế định ĐKKD đã có những bước phát triển mới trên cơ sở những quy định của luật và các quy định hướng dẫn thi hành hai đạo luật này. Tuy có nhiều điểm tiến bộ so với những quy định về ĐKKD trước đó nhưng những quy định về ĐKKD trong giai đoạn này còn rất nhiều điểm còn hạn chế. Để các quy định pháp luật về ĐKKD thực sự là động lực khuyến khích toàn dân kinh doanh và thúc đẩy nền kinh tế phát triển thì pháp luật về ĐKKD cũng như cách thức thực hiện các quy định này phải có sự thay đổi căn bản trong tình hính mới của đất nước.
Khái niệm đăng ký kinh doanh và pháp luật đăng ký kinh doanh 1. Khái niệm đăng ký kinh doanh Đăng ký kinh doanh là một thuật ngữ khá mới trong hệ thống thuật ngữ luật học ở nước ta. Thuật ngữ ĐKKD xuất hiện lần đầu tiên trong Luật công ty năm 1990 và tiếp tục được sử dụng trong các văn bản pháp luật về tổ chức kinh doanh sau này. LDN năm 1999 và LDN năm 2005 về cơ bản mới chỉ quy định ĐKKD như là một chế định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể kinh doanh mà chưa có quy định về thuật ngữ ĐKKD.
Thuật ngữ ĐKKD được ghép từ hai từ ghép “đăng ký” và “kinh doanh”. Theo định nghĩa của Từ điển Tiếng Việt [47, tr 60], đăng ký được hiểu là “ghi vào sổ của cơ quan quản lý để chính thức được công nhận cho hưởng quyền lợi hay làm nghĩa vụ”. Kinh doanh theo giải thích từ ngữ tại khoản 2 Điều 4 của LDN năm 2005 là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi. Trên cơ sở các quy định của LDN, có thể khẳng định ĐKKD là nghĩa vụ của các chủ thể muốn kinh doanh và của các cơ quan quản lý nhà nước về LUAN VAN CHAT LUONG download18: add luanvanchat@agmail.
Đối với chủ thể muốn kinh doanh, ĐKKD được hiểu là đăng ký để được kinh doanh nhằm mục đích thu lợi nhuận theo quy định của pháp luật, để được hưởng các quyền lợi hay để thực hiện các nghĩa vụ. Đối với các cơ quan nhà nước, ĐKKD là việc thực hiện các công việc thuộc trách nhiệm của mình để thiết lập nên và quản lý một chủ thể pháp lý có mục đích kinh doanh. Để thành lập một chủ thể pháp lý có chức năng kinh doanh theo quy định của LDN, chủ thể ĐKKD phải đáp ứng được các điều kiện ĐKKD, hoàn chỉnh hồ sơ ĐKKD, có nội dung ĐKKD phù hợp và thực hiện các trình tự, thủ tục ĐKKD. Các cơ quan nhà nước có trách nhiệm kiểm tra các điều kiện ĐKKD, hồ sơ ĐKKD, nội dung ĐKKD và hướng dẫn các chủ thể ĐKKD thực hiện các trình tự, thủ tục theo quy định để có căn cứ cho phép hay không cho phép ĐKKD.
Do đó, ĐKKD có thể được hiểu là: “Đăng ký kinh doanh là việc cá nhân, cơ quan, tổ chức thực hiện các yêu cầu về điều kiện, nội dung và trình tự thủ tục theo quy định của pháp luật nhằm thiết lập nên một chủ thể pháp lý (công cụ pháp lý) có chức năng kinh doanh.” Trong phạm vi khái niệm này, các chủ thể tiến hành ĐKKD có thể là cá nhân, tổ chức muốn ĐKKD hoặc là các công chức, cơ quan nhà nước có trách nhiệm tiến hành ĐKKD. Chủ thể kinh doanh chỉ được hình thành hoặc được thay đổi nội dung đã ĐKKD khi đáp ứng được các điều kiện về hồ sơ, nội dung và thực hiện đầy đủ trình tự thủ tục theo quy định của pháp luật về ĐKKD. Khái niệm ĐKKD nêu trên không được dùng với mục đích duy nhất để hình thành một doanh nghiệp bởi theo quy định của pháp luật hiện hành thì ĐKKD không chỉ tạo ra doanh nghiệp hoạt động theo LDN mà còn tạo ra các chủ thể kinh doanh khác không hoạt động theo LDN và không phải là một LUAN VAN CHAT LUONG download19: add luanvanchat@agmail.com loại hình doanh nghiệp như các hộ kinh doanh, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã. Thuật ngữ ĐKKD sẽ không bị giới hạn bởi quy mô và hình thức ĐKKD, có nghĩa là ĐKKD sẽ không chỉ được thực hiện đối với các doanh nghiệp mà còn được thực hiện cả khi ĐKKD hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã, hộ kinh doanh.
ĐKKD thành lập mới một doanh nghiệp, chủ thể ĐKKD sẽ được cấp giấy chứng nhận ĐKKD, giấy chứng nhận ĐKKD chính là sự ghi nhận của Nhà nước về việc chủ thể kinh doanh đã ĐKKD và cam kết với Nhà nước về việc sẽ hoàn thành các nghĩa vụ mà pháp luật quy định.