Chương 1 NHỮNG VAN DE LÝ LUẬN VE TÀI SAN THE CHAP VA XU LY TAI SAN THE CHAP 1. KHAI NIEM VA BAN CHAT CUA THE CHAP 1. Các quan niệm về thé chap "Thế chap" là một từ có nguồn gốc Hán Việt: "Thé la bỏ di, thay cho" [2, tr. 154], còn "Chấp là cẩm, giữ, bắt" [2, tr.
Từ điển tiếng Việt giải thích: "Thể chấp dg [tai san] dùng lam vật bảo dam, thay thé cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn" [97]. Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài san; giá tri của tài sản này có khả năng thay thể cho nghĩa vụ bị vi phạm. Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cô đại. Theo các học giả La Mã, Luật về Cam có và Thế chấp là luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyên dụng ích.
Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ). Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản. Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật. Xét dưới giác độ lợi ích của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ấn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền đã được trao cho quyền sở hữu đối với vật thì có thé sẽ bán tài sản đó cho người thứ ba.
Người có nghĩa vụ thậm chí đã hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại vật (có chăng đó là quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền không ngay tình và không muốn trả. Việc hoàn trả lại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụ hoàn toàn phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền. Sau đó, các cơ quan chấp chính đã công nhận quyền được đòi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụ sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ hoặc yêu cầu được đền bù nguyên giá trị của tài sản. Đến thời kỳ Justinian (Thời gian cuối của thời Cô đại được gọi theo tên của Hoàng dé Justinian I của La Mã) loại giao dịch fiducia đã cham dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp).
Theo Pignus, biện pháp bảo đảm không đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở hữu nữa mà chỉ cần chuyển giao quyền chiếm hữu. So với biện pháp fiducia trên, cách thức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi được thanh toán đầy đủ thì người có quyền chi cần giao trả lại tài sản cho người có nghĩa vụ mà không phải làm thủ tục chuyển giao lại quyền sở hữu. Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện pháp này nảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có mỗi quyền chiếm hữu mà không có quyên sử dụng và định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ mặc dù có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm nhưng không thể sử dụng và hay bán chúng vì tài sản đã năm trong tay người có quyền. Vì những lý do bắt tiện trên ma các quan chấp chính cho phép thực hiện một biện pháp bảo đảm mới đó là hypotheca (thé chấp) mà không có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền.
Một hợp đồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: tài sản bảo đảm được xác định (đặc định hóa) dé dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa vụ bị vi phạm. Hình thức này là sự kế thừa biện pháp bảo đảm đã xuất hiện từ trước đó của Hy Lạp hay Ai Cập. Những cam kết dạng này ở Hy Lạp và Ai Cập cần phải được lập thành văn bản và có công chứng, đăng ký, nhưng ở La Mã các quy định hiện tại chưa đưa ra các yêu cầu về những thủ tục này [98, tr. Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thé chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, bang Quebec của Canada, Đức, Nhật Bản.
Chính bởi vậy, trong suốt thé ky 19 và gần như cả thé kỷ 20 ở Pháp, thuật ngữ "thé chấp" được dùng dé chỉ biện pháp bảo đảm không có yếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Điều 2114 BLDS Pháp quy định: "7hể chấp là một quyền tài sản đối với bắt động sản được dùng dé đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ". Cùng với quan điểm đó, BLDS Nhật Bản cũng quy định: "Người nhận thế chấp có quyên uu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cấu của mình từ bat động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba dua ra nhự là một biện pháp bảo đảm trai vụ và không chuyển giao quyên chiếm hữu nó" (Điều 369). Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cé đại nên thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thé chấp là bat động sản; (ii) Không 10 có sự chuyền giao quyền chiếm hữu bat động sản thé chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền.
Chính vì vậy, dé đảm bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đêu quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp. Đối với những nước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Úc, My, Canada thì thế chap là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển theo hai học thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp [98]. Ở những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đổi với tài sản trong hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các nước này đã sửa đối quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ.
Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thé chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời. Nếu người đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền sở hữu tuyệt đối. "Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình" [105]. Trong thực tế, hợp đồng thé chấp ở các quốc gia theo thuyết quyền sở hữu bao gồm các diéu khoản về quyên bán cho phép chủ nợ, khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán để tịch biên sắp tới.
Do đó, thuyết quyền sở hữu thường tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho chủ nợ nhờ việc bỏ qua một vài thủ tục tịch biên nhất định. Học thuyết quyền sở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế chấp theo hệ thống luật cũ của Úc. Ở Úc có hai hệ thống quyền sở hữu đất đai: theo hệ thống luật cũ (chủ sở hữu phải tự chứng minh quyền sở hữu thông qua lịch sử quá trình sử dụng đất ké từ khi được nhà vua ban cấp) và quyền sở hữu Torrens (loại quyền do pháp luật thừa nhận) và tương ứng là thế chấp được áp dụng theo hệ thống luật cũ và thế chấp theo hệ thống luật Torrens [103]. Thế chấp đất đai theo hệ thống cũ được thực hiện bằng việc chuyển nhượng đất từ người thế chấp (người vay) sang người nhận thế chấp (người cho vay) như là một cách thức bảo đảm cho khoản vay.
Sau khi trả hết tiền vay và lãi suất, người nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho người thế chấp. Quyền nhận lại đất của người thé chấp gọi là guyên công bằng của người thé chấp. Với hệ thông Torrens, những người tham gia vào giao dịch đất đai hoàn toàn được bảo đảm. Họ có II thể tiếp cận thông tin đầy đủ và chính xác về bất động sản thông qua cơ chế đăng ký.
Bên thế chấp vẫn có quyền giữ tài sản thế chấp để khai thác sử dụng trong thời hạn thế chấp cho đến khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì mới bị mất quyền sở hữu. Với một bat động sản, người vay có thé vay ở một ngân hàng nhưng nếu bất động sản đó vẫn có giá trị thì họ có thể thế chấp tiếp để vay ở ngân hàng đó hoặc một ngân hàng khác nhờ hệ thống đăng ký giao dich bảo đảm [94, tr. Như vậy thế chấp theo hệ thống Torrens là thuộc thuyết giữ vật thé chấp mà chúng tôi đề cập tiếp theo đây. Ở các nước theo thuyết giữ tài sản thế chấp như Úc và một số bang của Mỹ như Floria, NewYork chủ nợ không được quyền sở hữu đối với vật bảo đảm, mà thay vào đó là quyền lợi được tiến hành tịch biên chính thức để thực hiện bán tài sản trong trường hợp người vay không hoàn thành nghĩa vụ.
Trong hau hết các trường hợp trên thực tế, người thể chấp có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp bởi vì người nhận thế chấp chỉ quan tâm đến việc chiếm hữu khi người thế chấp không thực hiện nghĩa vụ [106]. Các hoạt động tịch biên có thể mat hàng tháng vì luật pháp ở các nước này cho người vay thêm thời gian để trả nợ quá hạn. Hầu hết các bang của Mỹ đều theo thuyết giữ tài sản thế chấp. Người thế chấp vẫn có quyền sở hữu đối với tài sản dùng để thế chấp và, kể cả trong trường hợp vắng mặt các điều khoản trong văn tự thế chấp, vẫn được quyền chiếm hữu tài sản đó trong thời hạn thế chấp.
Ở thành phố NewYork và bang Floria của Mỹ, các lý luận vé thế chấp tài sản chi phối quyền và nghĩa vụ của các bên đều dựa trên học thuyết nền tảng về quyền chiếm giữ vật thé chấp.