đặt vấn đề : như vậy, liệu LHSSS có phải là một ngành khoa học pháp lý độc lập hay chỉ đơn thuần là một phương pháp nghiên cứu? Jean Pradel đã phân tích quan điểm thứ nhất được ủng hộ bởi R. Gutteridge cho rằng LSS (trong đó có LHSSS) chỉ là một phương pháp; tác giả cũng phân tích quan điểm thứ hai cho rằng LSS (trong đó có LHSSS) là một ngành khoa học pháp lý độc lập, đứng ngang hàng với các ngành khoa học pháp lý khác theo cách tiếp cận được hình thành từ thế kỉ 19 và thế kỷ 20 bởi hai nhà luật học người là Pháp Edouard Lambert và Raymond Saleilles. Từ những phân tích đó, tác giả Jean Pradel (2008) đưa ra kết luận rằng LSS (bao gồm LHSSS) không chỉ là một phương pháp mà còn là một môn khoa học pháp lý thực thụ với tư cách là một phương pháp trình bày, xem xét nghiên cứu và 10 tiếp cận pháp luật. Tuy nhiên, ngành khoa học này không được hình thành từ những quy định pháp luật thực định bởi vì LSS chỉ là sự đối chiếu những quy định pháp luật rút ra từ những ngành luật đã tồn tại trước đó.
Vậy nên, LHSSS không phải là một ngành luật mới hoặc một ngành luật độc lập như luật thương mại, luật dân sự hay gần gũi nhất là luật hình sự. LHSSS là một khoa học dưới góc nhìn là phương pháp nghiên cứu, một phương pháp khoa học quan trọng nhưng không dễ sử dụng trên thực tế [119, tr. Vì vậy, tác giả cho rằng việc so sánh PLHS trước tiên cần được bắt đầu bằng việc chuẩn bị các nguồn tài liệu và sau đó phải đảm bảo rằng những tài liệu này có thể được sử dụng vào mục đích so sánh. Các nguồn tài liệu theo tác giả bao gồm pháp luật thực định do cơ quan lập pháp và cơ quan xét xử ban hành như các luật, bộ luật, các tuyển tập án lệ (trong đó có các nguồn án lệ từ các điều ước quốc tế mà quốc gia là thành viên như án lệ của Toà án nhân quyền Châu Âu), các học thuyết bao gồm các chuyên khảo, các số liệu điều tra (có bảng hỏi và xử lý số liệu), các tạp chí chuyên ngành (có thể kể tên như Tạp chí về luật hình sự và tội phạm học của Mỹ (The journal of criminal law and criminology) , Tạp chí về thi hành HP tù và luật hình sự (la Revue pénitentiaire et de droit penal), tạp chí khoa học luật hình sự và LHSSS của CH Pháp (la Revue de science criminelle et de droit pénal compare ).
Khi khai thác các nguồn tài liệu trên cần lưu ý những điều sau: (1) bối cảnh kinh tế xã hội của mỗi quốc gia khác nhau: bao gồm tình trạng tội phạm, việc áp dụng pháp luật trên thực tế, hệ tư tưởng (ví dụ triết lý PLHS nằm sau các HP là gì: sự răn đe, nhằm loại bỏ hay để cải tạo, giáo dục), yếu tố tâm lý, tôn giáo, môi trường chính trị (bất ổn thường xuyên bị khủng bố hay không) thậm chí nhân sinh quan của xã hội đối với một hiện tượng xảy ra trong xã hội đó; (2) các khía cạnh thực tế của các quy định pháp luật (ví dụ ở Pháp, sẽ là thiếu sót nếu bỏ qua một thực tiễn là thẩm phán của CH Pháp dựa trên các tình tiết khách quan có thể tiểu hình hoá các tội mà theo quy định pháp luật là trọng tội) ; (3) nghĩa của các thuật ngữ sử dụng (rất nhiều thuật ngữ tương tự về hình thức (như cùng gốc la tinh) nhưng mang nội dung khác và ngược lại). Về cách thức và các bước sử dụng để so sánh, cần lưu ý : (1) các 11 công cụ sử dụng để so sánh, bao gồm: (i) các yếu tố quyết định của một hệ thống PLHS (các yếu tố này là một số các quy tắc tạo thành hệ thống pháp luật và chi phối các chế định còn lại như các nguyên tắc pháp chế, tính không hồi tố của đạo luật hình sự, phân loại tội phạm, TNHS của pháp nhân…) ; (ii) sự tương đương của các thiết chế sử dụng (đối với một hành vi vi phạm các quốc gia có thể xếp vào các loại tội với khách thể khác nhau hoặc có quốc gia xử lý bằng con đường hình sự, có quốc gia lại áp dụng xử phạt hành chính) ; (2) lĩnh vực thực hiện so sánh, theo đó các nhà so sánh có thể sử dụng hai phương pháp so sánh tuỳ theo tiếp cận từ góc độ tĩnh hay động. Phương pháp tĩnh phân tích hệ thống PLHS tại một thời điểm nhất định, thời gian dừng lại tại thời điểm nhà so sánh tiến hành việc so sánh. Ngược lại, phương pháp động quan tâm đến cả xu hướng phát triển và tiến trình lịch sử của vấn đề so sánh, thời gian không ngừng lại và nhà so sánh phải nhìn nhận cả nguyên do và hệ quả của các quy định pháp luật.
Rõ ràng là phương pháp động có yêu cầu cao hơn, cân nhắc đến cả các xu hướng của cơ quan lập pháp và cơ quan xét xử, do đó phong phú, chính xác và thiết thực hơn [119, tr. Blanc-Jouvan (2006) trong bài viết Où va le droit comparé ? Mélanges J. Pradel, Le droit pénal à l’aube du troisième millénaire, Nxb. Cujas (Tương lai nào của Luật so sánh?, trong chuyên khảo dành tặng Jean Pradel với nhan đề Luật hình sự đầu thiên niên kỷ thứ ba, năm 2006, Nxb Cuja năm 2006) đã lo ngại rằng, vì là một khoa học tương đối mới mẻ, LSS cần phải đề phòng mối đe doạ bị trộn lẫn với các ngành khoa học không mang tính pháp lý khác và nguy cơ bị nhầm lẫn với việc thống nhất hoá hoặc hài hoà hoá pháp luật [132, tr.
Do vậy, phương pháp của LHSSS cần phải được xác định rõ. Một số công trình khoa học đã công bố ở nước ngoài cũng đã làm sáng tỏ ít nhiều về vai trò của LHSSS. Tác giả Michael Bogdan (1994) trong cuốn Luật so sánh (do PGS.TS Lê Hồng Hạnh, Ths. Dương Thị Hiền dịch) đã chỉ ra vai trò của LSS trong lĩnh vực luật hình sự quốc tế.
Theo tác giả: “Việc so sánh pháp luật nước ngoài với luật nội địa cũng cần thiết đối với ngành luật hình sự quốc tế. Ở nhiều nước, thông thường 12 một người không thể bị trừng phạt vì hành vi thực hiện ở nước ngoài nếu như hành vi đó không thể bị trừng phạt theo pháp luật của quốc gia nơi hành vi đó được thực hiện và thông thường thì HP áp dụng không thể nghiêm khắc hơn HP nghiêm khắc nhất mà quốc gia đó áp dụng. Hơn thế nữa, việc dẫn độ ra nước ngoài chỉ diễn ra khi hành vi dẫn độ tới yêu cầu tương đương với một loại tội nghiêm trọng nhất định theo pháp luật của nước đòi dẫn độ. Trong từng vụ việc cụ thể, không thể xác định thế nào là “HP nghiêm trọng nhất” hay “loại tội phạm tương đương” nếu không có sự so sánh giữa luật nội địa và luật nước ngoài” [4, tr.
Tuy nhiên, quan điểm này chưa phải là lý luận đầy đủ về vai trò của LHSSS. Các tác giả Kevin Jon Heller và Markus D. Dubber (2001) trong tác phẩm, The handbook of comparative criminal law, Stanford University Press (Cẩm nang về Luật hình sự so sánh, Nxb. Đại học Stanford, năm 2001) cũng đã làm rõ vai trò tích cực của phân tích so sánh PLHS đối với hoạt động lập pháp, tư pháp, nghiên cứu và giảng dạy.
Các tác giả cũng chỉ ra rằng sự phát triển của luật hình sự quốc tế cũng gắn liền với LHSSS. Với những quy định có nội dung rộng của Quy chế Rome về tòa án hình sự quốc tế đòi hỏi phải có những khảo sát so sánh về TNHS và các vấn đề khác. Các tác giả khẳng định rằng phân tích so sánh làm giàu thêm nữa các học thuyết về luật hình sự [72, tr. Tác giả Jean Pradel (2008) trong công trình nghiên cứu về Luật hình sự so sánh đề cập ở trên cũng đã đề cập đến lợi ích của LHSSS khi phân tích những nhân tố có lợi cho sự phát triển của LHSSS.
Theo đó LHSSS có các lợi ích: (1) cung cấp một kiến thức tốt hơn về luật hình sự nói chung; (2) giúp các nhà nghiên cứu hiểu biết sâu hơn về chính hệ thống PLHS của quốc gia mình; (3) mang giá trị áp dụng thực tiễn (lợi ích quan trọng nhất) trong những trường hợp đòi hỏi sự hiểu biết pháp luật nước ngoài khi mà thẩm phán không những phải nắm rõ văn bản pháp luật mà còn phải nắm rõ cả quá trình áp dụng pháp luật; thông qua kiểm tra đánh giá pháp luật nước ngoài, các quốc gia có thể hoàn thiện luật pháp của quốc gia mình từ đó cho phép sự xích lại gần nhau giữa các hệ thống PLHS quốc gia. Ngoài ra, LHSSS còn rất cần thiết cho cả việc xây dựng các quy phạm hình sự quốc tế (ví dụ của Liên minh châu Âu và Liên Hợp Quốc) [119, tr 10]. 13 Cho đến nay, không có nhiều công trình khoa học công bố ở nước ngoài nghiên cứu sâu lý luận về so sánh các quy định về HP trong PLHS của các nước. Frase (1990) trong tác phẩm Comparative Criminal Justice as a Guide to American Law Reform: How do the French do it, How can we Find out, and Why Should we Care, 78 Cal.
539 (1990) (Tư pháp hình sự so sánh, cẩm nang hướng dẫn công cuộc cải cách pháp luật tại Mỹ: người Pháp làm điều đó như thế nào, chúng ta có thể phát hiện ra như thế nào, và tại sao chúng ta nên quan tâm năm 1990) đề cập đôi nét về so sánh HP. Khi đề cập đề phương pháp so sánh về HP, tác giả đưa ra các nguyên tắc sau: Thứ nhất, nhà nghiên cứu cần nghiên cứu mỗi hệ thống một cách riêng lẻ và toàn diện. Thứ hai, hệ thống nước ngoài phải được nghiên cứu bởi nhiều nguồn bao gồm các nguồn chính thống chứa đựng quy phạm pháp luật, các tài liệu mô tả thực tiễn áp dụng pháp luật; và các số liệu. Thứ ba, nhà nghiên cứu phải nghiên cứu bản thân hệ thống pháp luật của nước mình cả về lý thuyết và thực tiễn, để xác định những điểm khác biệt với hệ thống của nước ngoài.
Cuối cùng, việc nghiên cứu và cải cách cần phải chú trọng đến những khác biệt nhỏ giữa hệ thống pháp luật của quốc gia của nhà nghiên cứu với hệ thống pháp luật nước ngoài, bởi vì những khác biệt nhỏ đó có thể có giá trị thực tế để có thể vay mượn, cấy ghép [85, tr.