Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CÔNG CHỨNG, VĂN BẢN CÔNG CHỨNG 1. NGUỒN GỐC, KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA CÔNG CHỨNG 1. Nguồn gốc và các hệ thống công chứng trên thế giới a) Nguồn gốc công chứng Nguồn gốc của hoạt động công chứng được tìm thấy trong văn hóa La mã cổ đại, bắt đầu từ hoạt động của các Tabellion [66]. Xuất hiện vào khoảng giữa thế kỷ thứ 2 và thế kỷ thứ 3 sau công nguyên, Tabellion là tập hợp một nhóm người luôn góp mặt trong những công việc kinh doanh thông qua việc soạn thảo văn bản giúp các chủ thể tham gia giao dịch thể hiện ý chí của mình đúng hình thức và phát sinh hiệu lực.
Qua thời gian, hoạt động của những Tabellion dần trở nên phổ biến và phát triển thành nghề. Nhờ những kiến thức và kỹ năng của mình, những người làm nghề này dần đóng một vai trò quan trọng trong cả những giao dịch công và tư, đồng thời được đế chế La Mã thừa nhận dưới chức danh Notarii. Trong số các notarii đó, một số người trở thành những chức sắc gắn liền với Viện nguyên lão La Mã và Tòa án với nhiệm vụ ghi chép diễn biến của phiên xét xử cũng như những sắc lệnh. Một số khác lại hành nghề chủ yếu liên quan tới những vấn đề pháp lý mang tính chất tư như hợp đồng, di chúc… nhưng những văn bản do họ soạn thảo được thừa nhận như những văn bản công (văn bản do các cơ quan nhà nước và tòa án ban hành bao gồm quyết định của cơ quan nhà nước hoặc bản án có hiệu lực pháp luật).
Trải qua nhiều diễn biến thăng trầm của lịch sử, phù hợp với những nền văn hóa pháp lý khác nhau, hoạt động công chứng có những bước phát triển mang màu sắc riêng. Hiện nay trên thế giới, phù hợp với hai hệ thống pháp luật chủ yếu (hệ thống dân luật - civil law system và hệ thống thông luật - 12 common law system) tồn tại và phát triển hai hệ thống công chứng, đó là hệ thống công chứng dân luật (civil law notary, hay còn gọi là công chứng latinh) và hệ thống công chứng thông luật (common law notary, hay còn gọi là hệ thống công chứng Anglo - Saxon). Bên cạnh hai trường phái công chứng chủ yếu nêu trên, trên thế giới cũng tồn tại một hệ thống công chứng mà ở đó công chứng được coi như một hoạt động của cơ quan nhà nước, tổ chức công chứng là cơ quan nhà nước, công chứng viên là công chức nhà nước. Hệ thống công chứng này được biết đến với tên gọi hệ thống công chứng Collectiviste.
Như vậy có thể thấy rằng, xét về mặt nguồn gốc, hoạt động công chứng là hoạt động của xã hội, với vai trò "làm chứng" của xã hội (cộng đồng) đối với các giao dịch, các khế ước nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch, khách quan, đề phòng sự tranh chấp. Ở giai đoạn đầu, công chứng chính là nhu cầu tự nhiên, tự bảo vệ của dân chúng khi họ tham gia các hợp đồng, giao dịch chứ chưa phải nhu cầu của quản lý nhà nước và là một hoạt động mang tính xã hội sâu sắc. Mặt khác, với vai trò chủ yếu là hỗ trợ công dân, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và các tổ chức trong các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại; phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật; hỗ trợ quản lý nhà nước, góp phần đảm bảo ổn định trật tự xã hội, thúc đẩy các giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại phát triển và hỗ trợ tư pháp thông qua việc cung cấp chứng cứ cho hoạt động xét xử, công chứng là một nghề có tính chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa phục vụ cho lợi ích chung của xã hội, cộng đồng. Với vai trò quan trọng như trên, công chứng đã trở thành đối tượng quản lý của Nhà nước.
Thậm chí, ở một số quốc gia, trong những điều kiện lịch sử nhất định, công chứng còn trở thành một hoạt động thuộc chức năng xã hội của Nhà nước (chức năng cung ứng dịch vụ công). b) Các hệ thống công chứng trên thế giới - Hệ thống công chứng Latinh Hệ thống công chứng Latinh được xây dựng trên cơ sở hệ thống luật thành văn (dân luật), nơi mà các đạo luật là nguồn cơ bản của pháp luật, vai 13 trò của thẩm phán là đảm bảo sự áp dụng pháp luật; án lệ chỉ có vai trò phụ trợ cho đạo luật, giải thích hoặc góp phần hoàn thiện luật. Các nước trong hệ thống pháp luật công chứng Latinh điển hình là: Cộng hòa Pháp, Cộng hòa Liên bang Đức, Tây Ban Nha, Italia, Bồ Đào Nha, Liên bang Nga, Argentina, Mexico, Paragoay, Urugoay, Thổ Nhĩ Kỹ, Nhật Bản. Đây là hệ thống pháp luật công chứng rất mạnh, ngay từ những năm 1948, những người hành nghề công chứng của các nước này đã tập hợp lại xung quanh một tổ chức quốc tế của mình là Liên minh công chứng Latinh quốc tế (UINL).
Tại các nước trong hệ thống công chứng Latinh, nhà nước thừa nhận thể chế công chứng chuyên nghiệp, đề ra các quy định pháp lý để tổ chức và quản lý thiết chế công chứng một cách chặt chẽ. pháp luật quy định về cơ cấu tổ chức, bộ máy quản lý công chứng được ban hành ở mỗi nước trong hệ thống công chứng Latinh tuy có tên gọi khác nhau nhưng đều nhằm mục đích quản lý, theo dõi, đánh giá hoạt động công chứng, đào tạo, bồi dưỡng nâng cao trình độ, phẩm chất đạo đức của công chứng viên hoặc giải quyết về thẩm quyền giữa các công chứng viên. Theo hệ thống công chứng Latinh, công chứng viên được nhà nước bổ nhiệm, trao cho quyền lực và cho phép sử dụng con dấu riêng có hình quốc huy có khắc tên Công chứng viên để hành nghề công chứng, nghề công chứng được coi là hoạt động mang tính dịch vụ công. Phạm vi hoạt động của công chứng thường bao gồm các hợp đồng, giao dịch về bất động sản, thừa kế và các thỏa thuận về tài sản trong hôn nhân gia đình.
Một số nước còn giao thêm nhiệm vụ cho công chứng viên như ở Pháp là thu thuế, ở Đức là chứng nhận đăng ký dinh doanh. Đặc điểm nổi bật tạo nên sự khác biệt của hệ thống pháp luật công chứng Latinh so với hệ thống pháp luật công chứng Anglo-Sacxon là Công chứng viên phải chịu trách nhiệm về nội dung, về tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng giao dịch mà mình chứng nhận, vì vậy hệ thống pháp luật công chứng Latinh còn được gọi là hệ thống pháp luật công chứng nội dung. Theo quy định của pháp luật trong hệ thống pháp luật công chứng Latinh, công chứng 14 viên giữ vai trò quan trọng trong việc bảo đảm trật tự pháp lý, đó là vai trò bổ trợ tư pháp như một thẩm phán về hợp đồng, nhằm phòng ngừa tranh chấp. Trách nhiệm của Công chứng viên là giúp cho các chủ thể tham gia hợp đồng giao dịch lựa chọn và định đoạt tài sản của mình một cách hợp lý nhất, đồng thời có nghĩa vụ tư vấn cho các chủ thể tham gia hợp đồng giao dịch một cách vô tư, không thiên vị, lưu ý họ về phạm vi, các hệ quả, rủi ro mà hợp đồng có thể đặt ra để bảo vệ quyền lợi của các bên.
Với nghĩa vụ này, Công chứng viên không chỉ là người chứng nhận ý chí của các bên khi giao kết hợp đồng, mà còn có nghĩa vụ giúp các bên thể hiện ý chí trong hợp đồng, lựa chọn các thể thức giao kết hợp đồng phù hợp, tùy thuộc vào mục đích của hợp đồng, vào pháp luật áp dụng cho loại hợp đồng đó và thông tin cho các bên biết về những hệ quả pháp lý mà hợp đồng đặt ra. Công chứng viên có nhiệm vụ hòa giải sự bất đồng quan điểm của các chủ thể tham gia hợp đồng giao dịch trong quá trình lập hợp đồng, để đảm bảo sự công bằng trong giao kết hợp đồng, tôn trọng quyền lợi chính đáng của các chủ thể. Do vậy, công chứng viên thực sự giữ vai trò trọng tài và trung gian hòa giải giữa các chủ thể tham gia hợp đồng giao dịch, nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên, giúp cho các bên tìm được tiếng nói chung, sớm đạt được sự thống nhất, tránh xảy ra tranh chấp hợp đồng sau này. Như vậy, theo quy định của pháp luật hoặc theo sự tự nguyện của khách hàng, công chứng viên đem lại cho các hợp đồng, giao dịch một tính đích thực, có giá trị như văn bản của các cơ quan công quyền khác cấp, đảm bảo cho các hợp đồng, giao dịch được công chứng sự an toàn pháp lý trong mọi tình huống, hạn chế được đến mức thấp nhất những tranh chấp dân sự, làm giảm bớt gánh nặng về xét xử cho cơ quan tòa án.
Công chứng viên không chỉ là người tinh thông về pháp luật mà còn phải có đạo đức tốt, thể hiện ở chỗ họ không những cần có lòng trung thực mà còn cần phải có thái độ công minh, vô tư, sự tôn trọng triệt để các bí mật được biết, lòng can đảm để dám chịu trách nhiệm khi đặt bút ký và đóng dấu vào hợp đồng. Tuy nhiên, do yêu cầu phải thận trọng, chính xác, trung thực nên hệ thống pháp luật công chứng Latinh đã đặt ra rất nhiều thủ tục và trình tự chặt 15 chẽ cần phải tiến hành khi thực hiện việc công chứng, điều đó thường dẫn đến việc kéo dài thời gian giải quyết một việc công chứng. Hệ thống pháp luật công chứng Latinh cũng thiếu tính thực dụng và mềm dẻo đối với những giao dịch mà chủ thể là doanh nhân, vì công chứng viên phải tiến hành các công việc quá kỹ càng trong thời gian dài để đạt đến sự xác thực của một hợp đồng, các doanh nhân đôi khi có thể mất đi cơ hội trong môi trường kinh doanh mang tính cạnh tranh cao. - Hệ thống công chứng Anglo - saxon Ở các nước theo hệ thống án lệ (thông luật), bản án và các quyết định của tòa án là nguồn chủ yếu của luật tư.
Các vụ việc cụ thể do tòa án xét xử trở thành các "tiền lệ" có giá trị như quy phạm pháp luật, trừ khi pháp luật có quy định khác. Các hợp đồng hiếm khi viện dẫn tới các đạo luật, cho phép các bên tham gia hợp đồng được tự do, hợp đồng thể hiện ý chí của các bên tham gia sau khi những cố vấn của họ đã thương thảo. Khi có tranh chấp, thẩm phán thường xuyên giải quyết bằng cách viện dẫn các "tiền lệ" có thể áp dụng cho vụ việc đang thụ lý.
