đặt vấn đề, liệu rằng có giới hạn nào cho việc Thẩm phán làm luật. Lý luận của Eva Steiner về án lệ nhấn mạnh ở một số vấn đề nhƣ; Thứ nhất, vị trí của án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp; Thứ hai, yếu tố tạo ra tính thuyết phục của án lệ, mối quan hệ giữa án lệ và luật thành văn; Thứ ba, tính hợp pháp của án lệ. Như vậy, theo học thuyết về phân chia quyền lực ở Pháp, xét về khía cạnh vị trí của án lệ trong pháp luật Pháp, Thẩm phán không có quyền ban hành pháp luật, nếu Thẩm phán thực hiện quyền này thì đã xâm phạm đến quyền lực của cơ quan lập pháp. Eva Steiner cho rằng có một số yếu tố tạo ra mức độ hiệu lực đối với án lệ nhƣ: Tính thứ bậc của Tòa án đã tuyên bản án; sự tách khỏi hƣớng xét xử các vụ việc trƣớc đó; sự tuyên bố của nguyên tắc chung áp dụng liên quan đến hàng loạt các án lệ trƣớc đó đƣợc viện dẫn bởi Tòa án đã đƣa ra quyết định đƣợc coi là án lệ.
Theo Eva Steiner, quan điểm chủ đạo về mối quan hệ giữa án lệ và luật do cơ 15 quan lập pháp ban hành thì luật do cơ quan lập pháp ban hành sẽ có hiệu lực cao hơn. Tuy nhiên, chúng ta nên có cái nhìn biện chứng về mối quan hệ này. Hai dạng nguồn luật này trong hệ thống pháp luật sẽ hỗ trợ nhau trong mỗi lĩnh vực pháp luật [97, p. Ngoài những quan điểm lý luận của Eva Steiner về án lệ, có một số công trình ở Pháp đã phân chia án lệ thành hai loại: Án lệ là giải pháp cho một vấn đề cụ thể và án lệ của việc giải thích pháp luật.
Nhóm công trình nghiên cứu về tiêu chí, đặc điểm, nguyên tắc xây dựng và áp dụng án lệ Bài viết “Chế độ liên quan đến án lệ của Hàn Quốc” của Yoonmin Rah đƣợc trình bày tại Hội thảo về án lệ đƣợc tổ chức tại Đà Nẵng năm 2015, khẳng định: Hàn Quốc là một quốc gia thuộc hệ thống luật Châu Âu lục địa. Về nguyên tắc, luật thành văn là nguồn luật nhƣng ngoài luật thành văn, án lệ có đƣợc coi là nguồn luật hay không. Điều này có nghĩa là vấn đề án lệ có hiệu lực pháp lý bắt buộc đối với những vụ án tƣơng tự sau này hay không đang đƣợc bàn luận theo hƣớng học thuật tại Hàn Quốc. Về vấn đề án lệ có phải là nguồn luật hay không thì theo bài viết, tại Hàn Quốc cũng có hai trƣờng phái khác nhau.
Thuyết khẳng định cho rằng, án lệ đƣợc đặt tƣơng đƣơng với thông luật nên có thể coi là nguồn luật. Nhƣng vẫn theo Thuyết này, có ý kiến lại cho rằng, án lệ tƣơng đƣơng với nguồn luật là do nó có chức năng hình thành nên luật, bổ sung những điểm còn thiếu sót của luật thành văn, có ý kiến cho rằng phán quyết của Tòa án cấp dƣới trái với án lệ thì khả năng bị hủy án sẽ rất cao do vậy án lệ có thể xem là nguồn luật vì có sức ảnh hƣởng mạnh mẽ đến Tòa án cấp dƣới về mặt thực tế. Thuyết phủ định có quan điểm trái ngƣợc, họ cho rằng án lệ không phải là nguồn luật là bởi vì, án lệ có hiệu lực bắt buộc trên thực tế đối với những vụ án tƣơng tự nhƣng nó cũng chỉ là kết quả của việc áp dụng luật đối với vụ án cụ thể và không thể coi án lệ là luật. Điều 8 Luật tổ chức Tòa án Hàn Quốc quy định “Nhận định trong xét xử của Tòa án cấp trên sẽ ràng buộc cấp dƣới đối với vụ án đó”.
Điều này có nghĩa án lệ 16 không có hiệu lực pháp lý bắt buộc đối với các vụ án tƣơng tự và đây cũng là căn cứ để phủ nhận tính chất nguồn luật của án lệ. Việc có công nhận tính chất nguồn luật của án lệ hay không là một vấn đề quan trọng. Song cả hai ý kiến đều không có sự khác biệt ở điểm cho rằng án lệ dù là hình thức nhƣ thế nào chăng nữa đều có hiệu lực bắt buộc. Ở Hàn Quốc rất khó để coi án lệ có hiệu lực pháp lý bắt buộc nhƣ luật thành văn.
Tuy nhiên trong thực tiễn án lệ, đặc biệt là án lệ của Tòa án tối cao có hiệu lực bắt buộc mạnh mẽ đối với Tòa án cấp dƣới. Do vậy ở Hàn Quốc, quan điểm chung của các nhà làm luật là, khi xét xử vụ án tƣơng tự với vụ việc của án lệ, trƣớc khi áp dụng theo kết luận của án lệ, Thẩm phán phải kiểm tra, xem xét một cách đầy đủ xem vụ án có cùng phạm trù với vụ việc của án lệ hay không, án lệ có phù hợp với thực trạng xã hội hiện tại hay không. Bên cạnh đó, công trình còn nhấn mạnh: Ở Hàn Quốc, phán quyết của tất cả các Tòa án cũng đƣợc gọi là án lệ. Bản thân phán quyết của vụ án đặc thù nào đó cũng đƣợc gọi là án lệ, các phán quyết đƣợc tập hợp về các vụ án tƣơng tự cũng đƣợc gọi là án lệ.
Đôi khi chỉ những ý kiến, lập luận mang tính luật pháp của Tòa án đƣợc đúc rút trong phán quyết cũng đƣợc gọi là án lệ. Thông thƣờng ở Hàn Quốc thuật ngữ án lệ mang ý nghĩa là những phán quyết của Tòa án tối cao (cơ quan xét xử cao nhất) của Tòa án Hàn Quốc. Cuốn sách “Interpreting Precedents - A comparative study” (Tạm dịch Giải thích các án lệ - nghiên cứu so sánh) của D.Neil Mac Cormick (1997) [94] đã xây dựng khung lý thuyết cơ bản về án lệ, phân tích thực tiễn xây dựng và áp dụng án lệ ở một số quốc gia lớn trên thế giới nhƣ: Đức, Phần Lan, Pháp, Italy, Na Uy, Hà Lan, Tây Ban Nha…Trong đó, đã chỉ ra những tiêu chí, nguyên tắc cơ bản xây dựng và áp dụng án lệ. Cuốn sách “Judicial Reasoning and The doctrine of Precedent in Autralia” (Lập luận tƣ pháp và nguyên tắc án lệ ở Úc) của tác giả Alastair MacAdam và John Pyke (1998) [86] đã phân tích đặc điểm xây dựng và áp dụng án lệ ở các nƣớc common law.
Trong đó, tập trung vào một số vấn đề nhƣ: Cách thức xác định và phân biệt giữa phần ratio decidendi (lý do ra quyết định) và phần obiter 17 dictum (lý lẽ nói thêm) trong bản án; Nguyên tắc stare decisis theo thứ bậc hệ thống Tòa án; Các trƣờng hợp không áp dụng án lệ. Luận án tiến sĩ Evaluation of the applicability of Common law approaches to precedent in VietNam (Tạm dịch: Đánh giá khả năng áp dụng án lệ ở hệ thống pháp luật Common law vào Việt Nam) của Đỗ Thị Mai Hạnh đƣợc hoàn thành tại Đại học Wollogong Australia (2011) đã phân tích đặc điểm của án lệ ở các nƣớc common law; Làm rõ các đặc trƣng trong hệ thống pháp luật và hệ thống Tòa án của Việt Nam. Từ đó, đƣa ra những đánh giá về khả năng áp dụng án lệ vào Việt Nam. Tổng quan tình hình nghiên cứu ở Việt Nam 1.
Nhóm công trình nghiên cứu về khái niệm, vị trí, vai trò, đặc điểm và lịch sử ra đời của án lệ Công trình nghiên cứu khoa học cấp bộ Triển khai án lệ vào công tác xét xử của Tòa án Việt Nam của Trƣơng Hòa Bình - Chánh án Tòa án nhân dân Tối cao (Chủ nhiệm, 2012) đã tập trung nghiên cứu lý luận về việc xây dựng và áp dụng án lệ, khái quát đặc điểm của án lệ. Công trình khái quát lịch sử ra đời và áp dụng án lệ của một số nƣớc trên thế giới nhƣ Pháp, Cộng hòa liên bang Đức, án lệ ở Úc, Anh, Nhật Bản; chỉ ra vai trò của án lệ trong hoạt động xét xử của Tòa án Nhân dân và thực trạng sử dụng “án lệ” trong công tác xét xử các vụ án dân sự và hình sự tại Tòa án Việt Nam. Về cách thức xây dựng và công bố án lệ, công trình đã khái quát ý nghĩa của việc xây dựng và công bố án lệ, chỉ ra thực trạng ban hành và công bố các quyết định giám đốc thẩm của Tòa án Nhân dân Tối cao ở Việt Nam trong thời gian qua. Theo đó, các quy định pháp luật tố tụng Việt Nam thì việc xét xử các vụ án hình sự, dân sự, kinh doanh thƣơng mại, lao động và hành chính ở Việt Nam đƣợc tiến hành một cách công khai trừ một số trƣờng hợp ngoại lệ nhất định.
Tuy nhiên, đối với các bản án, quyết định của Tòa án đã đƣợc xét xử thì pháp luật lại không quy định buộc phải công khai cho toàn bộ mọi ngƣời biết. 18 Công trình nhấn mạnh, ở các nƣớc có nền tƣ pháp phát triển nhƣ Canada, Pháp, Nhật Bản, Úc, Anh hay Mỹ, bản án, quyết định của Tòa án dù ở cấp xét xử nào cũng đƣợc đăng tải công khai, mọi ngƣời dân đều có quyền tra cứu, nghiên cứu và xem xét các phán quyết của Tòa án đã xử thì ở Việt Nam việc công bố công khai các bản án, quyết định xét xử của Tòa án còn hạn chế. Chỉ có các chủ thể có liên quan đến việc giải quyết và phán quyết của Tòa án mới đƣợc Tòa án gửi bản án. Công trình cho rằng, ở Việt Nam chƣa có án lệ nhƣng hình thái ban đầu của án lệ đã xuất hiện khá lâu, đó là trong các báo cáo tham luận của các Tòa chuyên trách thuộc Tòa án Nhân dân Tối cao, các báo cáo tổng kết và phƣơng hƣớng hoạt động của hệ thống Tòa án Nhân dân hàng năm.
Trong đó, đều chỉ ra trƣờng hợp sai sót, thiếu sót trong việc áp dụng pháp luật, định hƣớng cho các Thẩm phán và TAND cấp dƣới các ví dụ điển hình để thống nhất áp dụng khi xét xử. Để thống nhất áp dụng pháp luật, đề tài đã chỉ ra cần phải tổ chức các buổi tập huấn. Trong các buổi tập huấn này, nhiều vấn đề vƣớng mắc trong thực tiễn xét xử về cách hiểu và áp dụng pháp luật, về đánh giá chứng cứ, về sự giải thích pháp luật cũng đƣợc đƣa ra thảo luận, trao đổi nhằm tháo gỡ khó khăn và thống nhất áp dụng trong hoạt động xét xử trên phạm vi từng tỉnh và quốc gia. Về thực trạng áp dụng “án lệ” trong xét xử các vụ án hình sự ở Tòa án Việt Nam, công trình cũng khẳng định Việt Nam chƣa thừa nhận án lệ là một nguồn của pháp luật nên trong thực tiễn xét xử tại Tòa án còn gặp nhiều khó khăn, thiếu thống nhất trong việc vận dụng án lệ vào xét xử.