CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ TƯ LỢI VÀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 1. Khái niệm và đặc điểm của giao dịch có nguy cơ tư lợi 1. Khái niệm về giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần Xuất phát từ nhu cầu khách quan trong quá trình phát triển kinh tế - xã hội cần phải có sự liên kết về vốn đồng thời về mặt chủ quan, các nhà đầu tư trong nền kinh tế luôn muốn chia sẻ gánh nặng rủi ro kinh doanh và tìm kiếm lợi nhuận cao hơn, vì vậy đặt ra yêu cầu phải có một mô hình công ty có thể đáp ứng được các kỳ vọng của nhà đầu tư. Từ đó, CTCP đã xuất hiện trên nền kinh tế.
Đặc điểm pháp lý tiêu biểu của loại hình công ty này là nó có cấu trúc vốn “mở”, nghĩa là công ty được thành lập trên cơ sở vốn góp của nhiều cá nhân, tổ chức, các thành viên có thể góp nhiều hay ít và chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn về các nghĩa vụ tài sản, rủi ro của công ty trong phạm vi vốn góp của mình. Do đó, trong các loại hình công ty thuộc chế độ trách nhiệm hữu hạn thì CTCP được xem là loại hình công ty đối vốn điển hình. Để có thể tồn tại và phát triển trong nền kinh tế, các mô hình công ty nói chung và CTCP nói riêng đều phải tham gia giao dịch với các chủ thể khác. Tuy nhiên, với tính chất là một thực thể pháp lý độc lập, có tư cách pháp nhân, công ty không thể tự mình thiết lập các giao dịch để có thể tồn tại mà phải thông qua những cá nhân, những con người cụ thể, những người được trao quyền quản lý và điều hành, thay mặt công ty tham gia các giao dịch với các chủ thể khác.
Vấn đề đại diện được đề cập trong quản trị công ty thông qua lý thuyết về đại diện (agency theory). Lý thuyết đã lý giải mối quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty được biểu hiện như là quan hệ đại diện - hay là quan hệ uỷ thác. Mối quan hệ này được coi như là hợp đồng mà theo đó các cổ đông (những người chủ - principals), bổ nhiệm, chỉ định người khác, người quản lý công ty (người thụ ủy - agrnets), để thực hiện việc quản lý công ty cho họ mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra quyết định định đoạt tài sản của công ty. Lý thuyết về đại diện cho rằng, nếu cả hai bên trong mối quan hệ này (cổ đông và người quản lý công ty) đều muốn tối đa hoá lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin rằng người quản lý công ty sẽ không luôn 8 luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ đông và công ty5.
Nhà kinh tế học Adam Smith trong tác phẩm Của cải của các dân tộc (The Wealth of Nations) đã cho rằng với đặc tính của công việc quản lý, các cổ đông không nên kỳ vọng và tin tưởng rằng người quản lý công ty sẽ hành động như họ muốn, bởi lẽ người quản lý công ty luôn có xu hướng thiếu siêng năng, mẫn cán và lợi dụng vị trí của mình để tìm kiếm lợi ích cá nhân cho chính họ hơn là cho các cổ đông và công ty6. Hay nói cách khác, với vị trí và quyền lực của mình, người quản lý công ty được cho là luôn có xu hướng tư lợi. Có thể thấy, trong mối quan hệ giữa người đại diện và người được đại diện, nghĩa vụ trung thành của người đại diện là yếu tố tiên quyết để duy trì chúng luôn trong trạng thái tốt đẹp. Việc người đại diện không thật sự đem hết tất cả các lợi ích từ hành vi đại diện về cho công ty hay xu hướng “kiếm chác”, chuyển dịch những lợi ích của công ty sang chủ thể khác là một điều dễ hiểu khi mà trong mối quan hệ này lợi ích hai bên không đối trọng nhau.
Từ đó, các giao dịch có nguy cơ tư lợi có khả năng phát sinh. Hiện nay, trong nghiên cứu khoa học pháp lý tồn tại rất nhiều cách hiểu, tên gọi và quan điểm khác nhau về khái niệm giao dịch có nguy cơ tư lợi. Tiêu biểu có thể kể đến các quan điểm và cách định nghĩa như sau: - Từ điển Black’s Law Dictionary 9th của tác giả Bryan A.Garner 7 định nghĩa giao dịch tư lợi (self dealing) là giao dịch mà người tham gia giao dịch để thu lợi cho bản thân thay vì làm lợi cho người mà mình đang nhận nghĩa vụ ủy thác. - Theo Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD, giao dịch có khả năng tư lợi (self dealing) là giao dịch có hành vi lạm dụng kinh doanh để tư lợi (abusive self dealing), hành vi này xảy ra khi các cá nhân có quan hệ thân thiết với công ty, bao gồm cả cổ đông nắm quyền kiểm soát, lợi dụng các quan hệ đó gây tổn hại cho công ty và nhà đầu tư8.
Có thể nhận xét rằng, giao dịch có khả năng tư lợi theo OECD còn bao gồm cả giao dịch nội gián (insider trading). Nghĩa là, trong các giao dịch loại này, tồn tại sự bất cân xứng trong việc sở hữu lượng thông tin trên thị trường dẫn đến hoặc là làm cho nhà đầu tư có những quyết định sai lầm gây thiệt hại cho lợi ích của họ hoặc là thu được những lợi ích nhất định từ việc che đậy thông tin mà mình sở hữu. Về bản chất, giao dịch nội gián cũng được xem là giao dịch có nguy 5 Bùi Xuân Hải (2007), tlđd (1). 6 Adam Smith (1776), “The Wealth of Nations”.
Nxb Metalibri, tr. 7 Black’s Law Dictionary Second Pocket Edition (2001), West Publishing CO, USA, tr. 8 The OECD, The OECD Principles of Corporate, www. 9 cơ tư lợi, tuy nhiên, nó nên được xem là một dạng đặc biệt trong các loại của giao dịch có nguy cơ tư lợi vì suy cho cùng hành vi trục lợi này có được liên quan mật thiết đến việc nắm giữ các thông tin quan trọng của công ty.
- Chuyên gia tài chính Ken Kernaghan và John Lanford9 lại định nghĩa “self - dealing” là trường hợp một người thực hiện một hành động với tư cách cá nhân mà họ có thẩm quyền quyết định và cho chính họ một lợi ích nào đó. Hay như quan điểm của John H.Parrar và Susan Watson của Đại học Aucklan, Newzeland10 đưa ra khái niệm ngắn gọn như sau: giao dịch có nguy cơ tư lợi về cơ bản là việc tự bán tài sản của người ủy thác cho chính mình. Nhìn từ khía cạnh của quan điểm này, có thể thấy, giao dịch có nguy cơ tư lợi mới chỉ nhìn từ khía cạnh “vật chất” mà chưa xem xét đến ý chí, yếu tố lỗi cũng như khía cạnh khác đó không chỉ là “vật chất” mà còn là các yếu tố phi vật chất của người được ủy thác trong giao dịch. Pháp luật Việt Nam hiện hành vẫn chưa có một định nghĩa cụ thể chính thức về giao dịch có nguy cơ tư lợi.
Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ định nghĩa giao dịch là gì, theo đó giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 116). Từ định nghĩa trên, khi tiếp cận khái niệm giao dịch có nguy cơ tư lợi, chúng ta nên xem xét ở góc độ rộng hơn thay vì chỉ là những hợp đồng, giao dịch có sự thống nhất ý chí giữa hai bên mà song song đó còn bao gồm cả hành vi pháp lý đơn phương như từ bỏ một quyền đòi nợ, từ bỏ một vật quyền (quyền tài sản)11.do người đại diện lạm dụng quyền lực và có nguy cơ làm tổn thất lợi ích của công ty, của chủ sở hữu. Tư lợi là lợi ích riêng của cá nhân, đối lập với lợi ích chung12. LDN 2020 không định nghĩa tư lợi nhưng tại điểm c khoản 1 Điều 165 về trách nhiệm của người quản lý công ty quy định người quản lý CTCP phải “Trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông; không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh, tài sản khác của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác”.
Trong phạm vi xem xét của giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP thì tư lợi chính là những quyền lợi, lợi ích mà cá nhân muốn có được 9 Kernaghan Ken; Langford John (July, 1990), The responsible public Servant, Langford Halifax: The institute for Research on Publich Policy, tr.Farrar and Professor Susan Watson (2012), Self dealing, fair dealing and related party transactions - History, Policy and Reform. 11 Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình Luật Thương mại phần chung và thương nhân, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 12 Viện ngôn ngữ học (2003), Từ điển Tiếng Việt, Nxb. Đà Nẵng & Trung tâm từ điển học, tr. 10 thông qua các giao dịch do chính mình đại diện.
Trong các giao dịch này, người đại diện thiết lập và thực hiện không nhằm mục đích xuất phát từ quyền lợi của công ty hay của chính các cổ đông. Người đại diện bằng ý chí của mình sẽ đưa ra những quyết định có nguy cơ gây thiệt hại cho công ty nhưng lại đem về khoản lợi ích cho chính mình hoặc người thứ ba có liên quan đến họ. Như tác giả Lê Đình Vinh đã viết “Giao dịch tư lợi là cách nói tắt dùng để chỉ những giao dịch có nguy cơ bị trục lợi bởi một hoặc một số thành viên hay cổ đông công ty”13. Hơn nữa, pháp luật doanh nghiệp cũng không có quy định trực tiếp đề cập đến khái niệm “Giao dịch có nguy cơ tư lợi”.
Chúng ta chỉ có thể tìm thấy thông qua những quy định điều chỉnh về các hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan tại Điều 67, 86, 167 LDN 2020. Xét về mặt nội dung, đây là một giao dịch hàm chứa trong đó nguy cơ tư lợi do xuất phát từ sự đặc biệt trong yếu tố chủ thể của các hợp đồng, giao dịch loại này. Tuy nhiên, quy định về loại hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan chỉ là một trong những hình thức điển hình của giao dịch có nguy cơ tư lợi, nó không bao hàm hết các hình thức có thể xảy ra của giao dịch có nguy cơ tư lợi.