Chương 1: Những vấn đề lý luận về giao dịch có khả năng tư lợi và pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần; Chương 2: Thực trạng pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam; Chương 3: Phương hướng, giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam. 6 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com CHƢƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH TƢ LỢI VÀ PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 1. Tổng quan về kiểm soát các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần 1. Khái niệm giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần Xuất phát từ những bất lợi mà thương nhân hoạt động kinh doanh đơn lẻ phải gánh chịu, hình thức liên kết các nhà đầu tư đã ra đời.
Cùng với thời gian, sự thay đổi và phát triển của kinh tế - xã hội, các hình thức liên kết kinh doanh này ngày càng phát triển đa dạng, phong phú và được thể hiện bằng rất nhiều các mô hình doanh nghiệp khác nhau. Có thể nói, do sự phức tạp của hoạt động kinh tế nên không thể khẳng định được mô hình doanh nghiệp nào ưu điểm hay hạn chế hơn các mô hình khác mà ưu điểm và hạn chế này được xem xét tùy vào từng trường hợp. Tuy vậy, hình thức công ty cổ phần là một trong những mô hình doanh nghiệp được sử dụng nhiều nhất hiện nay. So với quá trình phát triển của các hình thức công ty khác như công ty hợp danh, công ty hợp vốn đơn giản, công ty TNHH thì công ty cổ phần ra đời muộn nhất và là loại hình điển hình của công ty đối vốn.
Đặc điểm pháp lý của công ty cổ phần là: Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân; có cấu trúc vốn “mở”; cơ cấu quản trị chặt chẽ, trong đó mỗi cơ quan đều có quyền hạn riêng; các thành viên (những người quản trị công ty) đều không có tư cách thương nhân mà bản thân công ty mới là thương nhân; cổ đông không phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài sản của công ty ngoài phạm vi giá trị cổ phần mà cổ đông nắm giữ. Công ty cổ phần nói riêng, các doanh nghiệp trong nền kinh tế nói chung để tồn tại và phát triển được phải tham gia giao dịch với các chủ thể khác trong xã hội. 7 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Tuy nhiên, công ty với tính chất là một tổ chức vì vậy công ty không thể tự mình thiết lập các giao dịch mà phải thông qua người đại diện. Vì vậy mà giao dịch tư lợi có khả năng phát sinh.
Có rất nhiều cách hiểu và quan niệm khác nhau về giao dịch có khả năng tư lợi, trong đó hiểu thế nào là tư lợi cũng là vấn đề gây tranh cãi. Có quan điểm cho rằng tư lợi là lợi ích của cá nhân, cũng có quan điểm hiểu tư lợi là tư nhân về lợi ích. Mặc dù, có nhiều cách hiểu khác nhau về tư lợi nhưng phạm vi “giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần” thì tư lợi ở đây được hiểu là một cá nhân thông qua thủ đoạn nào đó được che đậy bởi vỏ bọc của hành vi hợp pháp để mang lại lợi ích nhất định cho mình. Khái niệm giao dịch tư lợi là cách nói tắt để chỉ những giao dịch có sự tham gia của công ty mà những giao dịch này có nguy cơ bị trục lợi bởi người đại diện cho công ty.
Ở những giao dịch này, quyền lợi của nhà nước, của tập thể, của chủ sở hữu có nguy cơ bị xâm hại do các chủ thể đại diện cho tập thể thiết lập giao dịch với các chủ thể khác và mục đích của việc thiết lập giao dịch này không xuất phát từ quyền lợi của tập thể mà xuất phát từ quyền và lợi ích của cá nhân người đại diện. Hiểu thế nào là người đại diện trong các khái niệm về giao dịch có khả năng tư lợi trước hết cần phải hiểu người đại diện của công ty và người đại diện tham gia giao dịch là gì? Người đại diện là các cá nhân được trao quyền quản lý, điều hành, thay mặt công ty tham gia các giao dịch với các chủ thể khác. Trong công ty cổ phần, người đại diện có thể là người được lựa chọn ra trong số những nhà đầu tư góp vốn vào công ty hoặc họ có thể là người được công ty thuê đảm nhiệm vị trí này. Theo lẽ thường, người đại diện được các thành viên khác trong công ty giao cho làm một công việc hay nhân danh công ty thực hiện một giao dịch thì người đại diện phải đảm bảo thực hiện công việc được giao phó vì lợi ích của công ty.
Điều cơ bản là phải tách bạch được lợi ích của cá nhân người đại diện và lợi ích chung của công ty, mục đích của giao dịch phải hướng vào quyền và lợi ích của công ty. Để thực hiện được điều này, người đại diện cần phải có những phẩm chất phù hợp, ngoài phẩm chất như thiện tâm, trung thực, mẫn cán, người đại diện còn bị dàng buộc bởi trách nhiệm đối với công việc của mình và trách nhiệm giải trình một cách 8 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com thuyết phục khi các thành viên khác yêu cầu. Tuy nhiên, việc xa rời nền tảng đạo đức này làm ảnh hưởng đến những quyết định của người đại diện, người đại diện có thể lạm dụng công ty và quyền lực, địa vị của mình để mưu lợi riêng. Người đại diện là người nhân danh và vì lợi ích của chủ thể được đại diện (người được đại diện) xác lập, thay đổi, chấm dứt các giao dịch trong phạm vi đại diện.
Việc phát sinh quan hệ đại diện được xác lập theo hai hình thức: do pháp luật quy định hoặc theo sự ủy quyền. Đại diện theo pháp luật là sự đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định. Chẳng hạn, người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần là người mà công ty đăng ký với vị trí là “người đại diện theo pháp luật”, thường thể hiện trong Điều lệ công ty hoặc Giấy đăng ký kinh doanh của công ty (thường là GĐ/TGĐ nếu Điều lệ không quy định Chủ tịch HĐQT là người đại diện). Trường hợp nếu người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần ủy quyền cho một người khác thực hiện công việc thuộc quyền hạn của mình thì người được ủy quyền đó được gọi là người đại diện theo ủy quyền.
Trong quá trình nghiên cứu về các giao dịch có khả năng tư lợi, người đại diện được hiểu là bao gồm người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo ủy quyền của công ty. Qua thực tiễn hoạt động của các công ty cổ phần cho thấy nhóm các giao dịch thường có nguy cơ phát sinh tư lợi gồm: giao dịch giữa công ty và người quản lý công ty; giao dịch giữa công ty và bố, mẹ anh chị em ruột của những người quản lý công ty; giao dịch giữa công ty và cổ đông lớn của công ty; giao dịch giữa các công ty con của cùng một công ty mẹ; giao dịch gữa công ty và các công ty khác, trong đó người quản lý công ty là cổ đông hoặc người thân của họ là cổ đông lớn trong công ty đó, hoặc có thể đơn giản là các quyết định từ bỏ các khoản nợ, quyền đòi nợ,… Những giao dịch này thường núp dưới bỏ bọc hợp pháp. Về mặt lý luận, nếu như các giao dịch này được thực hiện một cách trung thực vì lợi ích công ty thì vẫn được xem là hợp pháp. Chúng chỉ bị coi là các giao dịch bất hợp pháp khi người xác lập giao dịch có ý đồ tước đi lợi ích của công ty làm lợi ích của riêng mình [39].
9 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Khoa học pháp lý gọi giao dịch tư lợi là các giao dịch mà trong đó có thể sẽ chứa đựng khả năng xung đột về quyền lợi (xung đột giữa quyền lợi của công ty và quyền lợi của cá nhân người đại diện). Thực chất, mục đích các giao dịch của công ty là hướng tới quyền lợi của công ty, ý chí trong các giao dịch này là ý chí của công ty. Tuy nhiên, người đứng ra để bày tỏ ý chí đó lại là người đại diện của công ty, nếu người đại diện công ty trung thành với quyền lợi của công ty hoặc quyền lợi của họ tỷ lệ thuận với quyền lợi của công ty thì giao dịch đó có sẽ ít có khả năng bị tư lợi. Ngược lại, nếu người đại diện không có chung quyền lợi với doanh nghiệp thì giao dịch đó rất dễ bị biến đổi về bản chất, các giao dịch này rất dễ xảy ra tiêu cực.
Hay nói cách khác, khi đứng giữa một bên là lợi ích công ty và một bên là lợi ích cá nhân thì người đại diện đáng nhẽ có trách nhiệm thực hiện quyền lợi cho công ty thì họ lại lựa chọn lợi ích của bản thân. Việc lựa chọn giao dịch để trục lợi cá nhân của người đại diện làm ảnh hưởng hoặc gây thiệt hại về quyền lợi, tài sản cho công ty mà họ làm đại diện. Theo Bộ quy tắc của OECD về Quản trị công ty, giao dịch có khả năng tư lợi được hiểu thông qua những quy định về giao dịch nội gián (insider trading) và hành vi lạm dụng kinh doanh để tư lợi (abusive self-dealing), hành vi này xảy ra khi các cá nhân có quan hệ thân thiết với công ty, bao gồm cả cổ đông nắm quyền kiểm soát, lợi dụng các quan hệ đó gây tổn hạn cho công ty và nhà đầu tư [46]. Tuy nhiên, theo tôi, chúng ta cần phân biệt khái niệm giao dịch có khả năng tư lợi với giao dịch nội gián – hành vi buôn bán nội gián (insider dealing) trong công ty.
Theo đó, hành vi buôn bán nội gián cũng là một dạng của giao dịch tư lợi, hành vi này thường được thực hiện bởi một người có khả năng tiếp cận các thông tin bí mật, chưa được công bố trong công ty.