Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 1. Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh 1. Khái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh Hợp đồng hợp tác kinh doanh là khái niệm không chỉ được pháp luật Việt Nam ghi nhận mà còn được ghi nhận trong pháp luật đầu tư của rất nhiều quốc gia trên thế giới với những tên gọi không đồng nhất với nhau. Tại Việt Nam, khái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định trong Luật đầu tư năm 2005 và Nghị định của Chính Phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư.
Theo Khoản 16 Điều 3 Luật đầu tư năm 2005 của Việt Nam thì “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân”. Tuy nhiên, khái niệm trên chưa thực sự đầy đủ do mới chỉ ra hợp đồng hợp tác kinh doanh là một hình thức đầu tư mà không thể hiện được bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh cũng là một hợp đồng dân sự. Khắc phục thiếu sót này của Luật đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2006/NĐ-CP đưa ra khái niệm chi tiết hơn về hợp đồng hợp tác kinh doanh. Khoản 1 Điều 9 Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định: “Trường hợp đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước (sau đây gọi tắt là các bên hợp doanh) thì nội dung hợp đồng hợp tác kinh doanh phải có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh.” Tuy nhiên, có thể dễ dàng thấy được quy định này cũng chưa 6 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com thực sự chính xác bởi vì nó chỉ hướng đến quan hệ hợp đồng giữa một bên là nhà đầu tư nước ngoài, một bên là nhà đầu tư trong nước.
Trung tâm thương mại thế giới (International Trade Center – ITC) gọi hợp đồng hợp tác kinh doanh là liên doanh theo hợp đồng (Contractual Joint ventures – CJVs) trong đó sự hợp tác giữa các bên liên doanh không dẫn đến việc tạo ra một tổ chức mới (chịu sự điều chỉnh của luật quốc gia). Các bên liên doanh thực hiện sự hợp tác của mình trên cơ sở một hợp đồng mà không tạo ra một tổ chức mới. CJVs có hai đặc điểm quan trọng là tính linh hoạt và trách nhiệm của các bên trong CJVs. Thứ nhất, CJVs có tính linh hoạt.
Trong hầu hết các hệ thống pháp luật thì luật hợp đồng cho phép sự tự do tương đối để các bên quy định quan hệ hợp đồng, bao gồm mối quan hệ liên doanh theo hợp đồng mà không chịu sự điều chỉnh nghiêm ngặt của các công ty. Do đó các bên có thể tự do quy định những nhu cầu đặc biệt của mình trong CJVs. Thứ hai, trách nhiệm của các bên liên doanh trong CJVs là trách nhiệm liên đới. Bởi CJVs không dẫn đến việc tạo ra một pháp nhân mới nên các bên sẽ có trách nhiệm liên đới với các khoản nợ và lỗ của CJVs.
CJVs cũng cho phép các bên tham gia hợp đồng hợp tác lựa chọn thành lập liên doanh không có tư cách pháp nhân. Trong trường hợp này các bên tham gia vẫn có tư cách pháp lý riêng và cách đầu tư này không tạo ra một pháp nhân mới. CJVs không có tư cách pháp nhân có bản chất giống hình thức hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh theo luật đầu tư nước ngoài của Việt Nam. Trung Quốc từ cuối năm 1987 bước vào thời kỳ cải cách, mở cửa và cũng từ thời gian đó chính sách thu hút đầu tư nước ngoài rất được nhà nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa quan tâm.
Khác với Việt Nam, Trung Quốc không có luật chung quy định về đầu tư trực tiếp nước ngoài. Trung Quốc 7 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com cũng gọi hợp đồng hợp tác kinh doanh là liên doanh theo hợp đồng (CJVs) được quy định trong Luật liên doanh theo hợp đồng được thông qua tại kì họp thứ nhất của Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc khóa VIII, có hiệu lực từ 13/4/1988. Tuy nhiên, phải đến năm 1995 Bộ ngoại thương và hợp tác kinh tế của Trung Quốc mới ban hành văn bản hướng dẫn thực hiện luật này và được sửa đổi tại cuộc họp lần thứ 18 của Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc lần thứ IX năm 2000. Theo Điều 1 và Điều 2 của Luật liên doanh theo hợp đồng thì liên doanh theo hợp đồng được thành lập trên cơ sở hợp đồng hợp tác, được ký kết giữa bên nước ngoài (bao gồm các doanh nghiệp nước ngoài, tổ chức kinh tế khác của nước ngoài hoặc cá nhân nước ngoài) và bên Trung Quốc (bao gồm doanh nghiệp Trung Quốc, tổ chức kinh tế khác của Trung Quốc).
Trong hợp đồng hợp tác các bên phải thỏa thuận các vấn đề như: các khoản đầu tư, điều kiện hợp tác, việc phân phối thu nhập hay sản phẩm, rủi ro, cách thức hoạt động và quản lý, thời gian hoạt động của liên doanh. Liên doanh theo hợp đồng nếu thỏa mãn các điều kiện của một pháp nhân theo pháp luật Trung Quốc thì sẽ được công nhận là pháp nhân. Trong trường hợp này, liên doanh theo hợp đồng có bản chất giống liên doanh góp vốn (Equity Joint Ventures) theo Luật liên doanh góp vốn năm 1979 của Trung Quốc, được sửa đổi lần thức nhất năm 1990, sửa đổi lần thứ hai năm 2001. Các bên tham gia hợp đồng chỉ chịu trách nhiệm đối với hoạt động của liên doanh trong phạm vi phần vốn góp của họ.
Pháp luật các nước thuộc họ pháp luật Anh – Mỹ đều quy định hợp doanh là hình thức tổ chức hoạt động kinh doanh của các chủ thể. Tuy nhiên, pháp luật của một số nước thuộc họ pháp luật Anh – Mỹ mà điển hình là Mỹ đều không thừa nhận tư cách pháp nhân của hợp doanh. Theo quy định tại khoản 6 Điều 1 Luật mẫu về quan hệ hợp danh năm 1997: “Quan hệ hợp doanh là một nhóm gồm hai hay nhiều thể nhân để thực hiện hoạt động kinh 8 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com doanh với tư cách là những đồng sở hữu để thu lợi nhuận” [58]. Hợp đồng thành lập hợp danh theo quy định tại Khoản 1 Điều 7 là sự thỏa thuận bằng văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể giữa các bên hợp doanh.
Theo quy định của pháp luật, một hợp doanh không có tư cách pháp nhân, không cần thiết phải đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà chỉ cần có hợp đồng hợp doanh hoặc hoạt động thực tế của hợp doanh. Vì vậy, thực tế giữa các bên hợp doanh chỉ cần tồn tại quan hệ hợp đồng để cùng kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận. Những quy định của pháp luật chỉ áp dụng với những vấn đề mà hợp đồng hợp doanh không đề cập tới. Tương tự như pháp luật Hoa Kỳ, Luật hợp doanh Anh năm 1890 (Partnership Act) quy định: “Hợp doanh là mối quan hệ được tạo lập giữa các thể nhân để cùng kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận” [57].
Pháp luật của một số nước Châu Âu lục địa đều có quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh. Tuy nhiên pháp luật một số nước điển hình thuộc dòng pháp luật Châu Âu lục địa khi quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh có sự khác biệt tương đối so với pháp luật Việt Nam. Pháp luật của Pháp và Nhật đều quy định về hình thức của hợp đồng hợp tác kinh doanh với tư cách là dạng đặc biệt của hợp đồng thành lập công ty hợp danh. Điều 1832 Luật dân sự Pháp quy định khái niệm công ty, theo đó: “Công ty được thành lập theo sự thỏa thuận của hai hay nhiều chủ thể đồng ý góp tài sản chung với mục đích được phân chia lợi nhuận hợp pháp từ hoạt động của công ty đó” [60].
Tất cả các hình thức công ty theo quy định của pháp luật Pháp, trong đó có công ty hợp danh đều được thừa nhận là có tư cách pháp nhân. Bên cạnh việc hợp tác kinh doanh để thành lập công ty, pháp luật Pháp cũng quy định về việc hợp tác kinh doanh giữa các chủ thể nhưng không dẫn đến sự ra đời của công ty mới chính là hình thức hợp tác kinh doanh thông qua hợp đồng hợp tác kinh doanh của Việt Nam. Tuy nhiên, 9 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com pháp luật Pháp không coi sự thỏa thuận đó là hợp đồng hợp tác kinh doanh như pháp luật Việt Nam mà coi đó là hình thức hợp tác đặc biệt thông qua công ty hợp danh ẩn danh. Khi thành lập công ty hợp danh, các chủ thể có trách nhiệm tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh với cơ quan có thẩm quyền.
Tuy nhiên, Điều 1871 Bộ luật dân sự Pháp quy định về trường hợp các chủ thể có thể thỏa thuận không tiến hành thủ tục đăng ký thành lập công ty hợp danh khi muốn cùng hợp tác kinh doanh. Trong trường hợp này, công ty hợp danh được gọi là công ty hợp danh ẩn danh, không có tư cách pháp nhân và không cần tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh. Các thành viên hợp danh của công ty hợp danh ẩn danh được tự do thỏa thuận về đối tượng góp vốn và việc hoạt động của công ty hợp danh ẩn danh. Điều 1872 Bộ luật dân sự Pháp quy định “Các bên hợp danh vẫn là chủ sở hữu của tài sản góp vốn và nhân danh chính mình khi tham gia quan hệ với bên thứ ba” [60].
Tương tự như pháp luật Pháp, pháp luật Nhật Bản cũng có quy định về liên kết ẩn danh. Điều 667 Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định: “Hợp đồng thành lập công ty hợp danh được thiết lập khi mỗi bên hợp danh hứa sẽ góp vốn để tham gia kinh doanh” [63]. Khi công ty hợp danh được thành lập, công ty sẽ có tư cách pháp nhân và là chủ thể kinh doanh độc lập. Hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định tại Điều 535 Bộ luật thương mại Nhật Bản quy định “Một bên đầu tư kinh doanh với bên khác với lời hứa được chia lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh nói trên” [63].
Việc hợp tác này không được coi là một hình thức tổ chức kinh doanh, cũng không dẫn đến sự ra đời của pháp nhân mới.