CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN CÁC VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU 1. Cơ sở lý luận của vấn đề nghiên cứu 1. Giao dịch bảo đảm 1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm Theo Khoản 1 Điều 323 Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005 thì “giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này”; bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bão lãnh, tín chấp.
Biện pháp bảo đảm là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh - thương mại, biện pháp bảo đảm có vai trò rất quan trọng. “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”[20]. Các biện pháp bảo đảm theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp.
Nhìn chung pháp luật Việt Nam và các nước khá tương đồng về khái niệm biện pháp bảo đảm tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “Giao dịch bảo đảm là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, giao dịch bảo đảm bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”. Trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định.
Theo pháp luật của Mỹ thì giao dịch bảo đảm cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm[14]. Có thể thấy “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “biện pháp bảo đảm”. Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình. Chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm Các bên tham gia giao dịch bảo đảm bao gồm bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm (chủ nợ có bảo đảm).
Ngoài ra, trong thực tiễn giao dịch có bảo đảm còn xuất hiện những bên thứ ba như bên quản lý tài sản bảo đảm, người đại diện của bên nhận bảo Luan van PDF Watermark Remover DEMO : Purchase from www.com to remove the waterma 4 đảm, bên xử lý tài sản mà không phải là bên nhận bảo đảm,…Trong trường hợp trái phiếu bảo đảm bằng tài sản và trường hợp chủ nợ có bảo đảm ở nước ngoài, có một người đứng ra quản lý giao dịch bảo đảm cho các chủ nợ có bảo đảm, đó là người quản lý giao dịch bảo đảm. Trong phần giải nghĩa cho Điều 16 của Luật mẫu về giao dịch bảo đảm do Ngân hàng Tái thiết và Phát triển Châu Âu ban hành (Luật mẫu EBRD) thì “Người quản lý giao dịch bảo đảm không chỉ là người đại diện của bên nhận bảo đảm; mà trong ngôn ngữ thực tiễn, người này sẽ thay mặt bên nhận bảo đảm thực hiện các giao dịch với các bên thứ ba liên quan đến việc thực thi giao dịch bảo đảm (nhưng không phải là việc chuyển nhượng quyền đối với nghĩa vụ được bảo đảm và giao dịch bảo đảm). Vai trò này được thể hiện cụ thể trong trường hợp có nhiều bên nhận bảo đảm, ví dụ một số ngân hàng cho vay, các chủ sở hữu trái phiếu hoặc khi mà bên nhận bảo đảm không cư trú tại nước sở tại”[14]. Theo Luật mẫu EBRD, người quản lý giao dịch bảo đảm do bên nhận bảo đảm chỉ định.
Người này có quyền giám sát việc thanh toán nợ của con nợ. Người quản lý giao dịch bảo đảm có quyền tiến hành các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật. Người quản lý giao dịch bảo đảm phải thực hiện các nghĩa vụ của bên nhận giao dịch bảo đảm đối với bên thứ ba. Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa quy định cụ thể về nội dung này.
Các biện pháp bảo đảm Các biện pháp bảo đảm trong thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam và các nước rất phong phú. Pháp luật Việt Nam về các biện pháp bảo đảm truyền thống như: Cầm cố, thế chấp, ký cược, đặt cọc, ký quĩ, bảo lãnh. Bộ luật Dân sự Việt Nam còn quy định về biện pháp tín chấp. Ngoài ra, trong thực tiễn kinh doanh, các bên còn áp dụng các biện pháp bảo đảm khác là biến thể của các biện pháp bảo đảm trên như bảo lãnh ngân hàng, tín dụng dự phòng,… Các biện pháp bảo đảm theo pháp luật Việt Nam không bắt buộc có sự chuyển dịch quyền sở hữu tài sản từ người bảo đảm sang người nhận bảo đảm.
Pháp luật Anh - Mỹ cũng có các biện pháp bảo đảm tồn tại dưới hình thức cầm cố, thế chấp, bảo lãnh,… Theo pháp luật Mỹ thì biện pháp thế chấp chủ yếu được áp dụng cho bất động sản. Pháp luật của Mỹ quy định thế chấp là một biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận bảo lãnh một lợi ích trên bất động sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ. “Thế chấp được chứng minh bởi một chứng thư độc lập với hối phiếu nhận nợ hoặc hợp đồng vay nợ. Lợi ích bảo đảm dành cho người cầm giữ quyền tịch biên tài sản bảo đảm trong trường hợp không trả nợ hoặc quyền được thanh toán trước so với các chủ nợ có quyền ưu tiên thấp hơn…”[14].
Như vậy, pháp luật của Mỹ không bắt buộc phải chuyển dịch quyền sở hữu bất động sản mà trao cho người nhận thế chấp quyền xử lý tài sản thế chấp và quyền ưu tiên thanh toán. Khác với Mỹ, pháp luật của Anh coi thế chấp là biện pháp bảo đảm có sự chuyển dịch chuyển sở hữu từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và bên bảo đảm được bảo lưu quyền Luan van PDF Watermark Remover DEMO : Purchase from www.com to remove the waterma 5 chuộc lại tài sản trong trường hợp hoàn thành nghĩa vụ[14]. Điều này dẫn đến thực trạng ở Anh có hai loại thế chấp là thế chấp pháp lý và thế chấp công bình. Thế chấp pháp lý là trường hợp thế chấp mà quyền sở hữu tài sản đã được chuyển giao hoàn toàn cho người nhận thế chấp.
Thế chấp công bình xảy ra trong trường hợp các bên có ý định xác lập thế chấp pháp lý nhưng thực tế không thực hiện được, với điều kiện bên thế chấp đã thực hiện mọi hành vi cần thiết để chuyển giao quyền sở hữu tài sản thì luật công bình sẽ thừa nhận sự tồn tại của biện pháp thế chấp này và gọi là thế chấp công bình[14]. Ví dụ khi một người dùng một tài sản để thế chấp hai lần, thì thế chấp lần thứ nhất thường là thế chấp pháp lý và thế chấp lần hai thường là thế chấp công bình, vì tài sản không thể chuyển giao hoàn toàn cho người nhận thế chấp thứ hai được khi nó đã được chuyển cho người nhận thế chấp thứ nhất. Trừ trường hợp đặc biệt, người nhận thế chấp pháp lý có lợi thế hơn so với người nhận thế chấp công bình. Trong pháp luật Anh-Mỹ tồn tại khái niệm đặc quyền “charge” (luật của Anh) hoặc “lien” (luật của Mỹ).
Đặc quyền bao gồm đặc quyền chấp hữu (quyền cầm giữ tài sản) “artisan’s lien” và đặc quyền không chấp hữu (đặc quyền không cầm giữ tài sản) “mechanic’s liens”. “Đặc quyền là một quyền hoặc lợi ích pháp lý mà chủ nợ có được trên một tài sản của một người khác tồn tại cho đến khi nghĩa vụ được bảo đảm bởi đặc quyền này được hoàn thành”. Đặc quyền có thể phát sinh theo thỏa thuận của các bên hoặc được quy định bởi pháp luật. “Nhiều người cung cấp dịch vụ làm duy trì hoặc tăng giá trị của tài sản.
Ví dụ nhà tư vấn kỹ thuật sửa chữa ô tô, thợ kim hoàn sửa chữa dây chuyền. Thông thường, các luật khác ngoài UCC quy định người sửa chữa hoặc cung cấp dịch vụ có quyền cầm giữ tài sản được sửa chữa hoặc cung cấp dịch vụ. Đặc quyền này được xác lập bởi đạo luật hoặc án lệ và tồn tại bằng việc người cung cấp dịch vụ cầm giữ tài sản này”[14]. Quyền cầm giữ tài sản khác với cầm cố ở điểm chủ nợ nắm giữ tài sản do chủ sở hữu tài sản giao vì mục đích khác, như sửa chữa, gia cố,… Còn trong cầm cố, chủ sở hữu tài sản giao tài sản cho bên nhận cầm cố để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ.
Ngoài ra luật Mỹ còn quy định về đặc quyền nông nghiệp là quyền dành cho người cung cấp được bảo đảm việc thanh toán tiền bán hàng hóa, cung cấp dịch vụ, tiền cho thuê bất động sản phục vụ cho hoạt động nông nghiệp.[14] Đặc quyền nông nghiệp có thể phát sinh theo quy định của luật tiểu bang. Ngoài đặc quyền của nhà cung cấp dịch vụ, luật Mỹ còn quy định một số đặc quyền đặc biệt như đặc quyền thuế liên bang, quyền cầm giữ hàng hải. Bảo lưu quyền sở hữu hàng hóa là quyền của người bán giữ lại hoặc bảo lưu quyền sở hữu hàng hóa cho đến khi bên mua thanh toán toàn bộ tiền hàng. Đây là biện pháp bảo đảm rất phổ biến ở pháp luật Anh - Mỹ áp dụng trong trường hợp mua trả chậm, trả dần.
Điều 461 Bộ luật Dân sự Việt Nam cũng đề cập đến quyền bảo lưu quyền sở hữu tài sản của bên bán cho đến khi bên mua trả đủ tiền áp dụng cho trường hợp mua trả chậm, trả dần. Luan van PDF Watermark Remover DEMO : Purchase from www.com to remove the waterma 6 Cũng như thông lệ quốc tế và pháp luật nhiều nước, pháp luật Việt Nam không giới hạn về các biện pháp bảo đảm. Biện pháp bảo đảm sẽ do các bên tự thỏa thuận.