CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ ĐẤU THẦU VÀ CHỨNG CHỈ HÀNH NGHỀ HOẠT ĐỘNG ĐẤU THẦU 1. Khái quát chung về đấu thầu 1. Lịch sử hình thành và phát triển hoạt động đấu thầu Từ xa xưa, thuật ngữ “đấu thầu” đã xuất hiện trong xã hội Việt Nam. Theo Từ điển tiếng Việt (Viện Ngôn ngữ học xuất bản năm 1998) thì đấu thầu được giải thích là việc “đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng (một phương thức giao làm công trình hoặc mua hàng)”.
Như vậy bản chất của việc đấu thầu đã được xã hội thừa nhận như là một sự ganh đua (cạnh tranh) để được thực hiện một công việc, một yêu cầu nào đó. Luật số 43/2013/QH1 Luật đấu thầu 3 ngày số 26/11/2013 61/2005/QH11 của Quốc hội 16/07/1996 của Quốc hội khóa XIII về Quy chế đấu nước Luật đấu thầu thầu đầu tiên CHXHCN của Việt Nam Việt Nam 12/02/1990 đã được ban thông qua Có quy chế hành (tư vấn, ngày đấu thầu công trình 29/11/2005 trong xây xây lắp, máy dựng do Bộ móc thiết bị, xây dựng đấu thầu dự ban hành án). Nghị định số 43/NĐ-CP Hình 1.1: Sơ đồ quá trình hình thành luật đấu thầu Thông tư của Bộ xây dựng số 03-BXD/VKT ngày 30 tháng 3 năm 1994 hướng dẫn việc xây dựng đơn giá xây dựng cơ bản và lập dự toán các công 5 trình xây dựng cơ bản. Đây là thông tư đầu tiên quy định về đấu thầu trong xây dựng.
Sau đó, Bộ xây dựng đã quy định “Quy chế đấu thầu xây lắp” thay cho “Quy chế đấu thầu trong xây dựng”. Theo đó, tất cả các công trình xây dựng thuộc sự quản lý của Nhà nước đều phải tổ chức đấu thầu theo quy định. Phương thức chọn thầu và chỉ định thầu chỉ áp dụng trong các công trình thuộc bí mật quốc gia, nghiên cứu thử nghiệm, cần thực hiện cấp bách. Năm 1994, Việt Nam ban hành văn bản đầu tiên quy định nguyên tắc hoàn chỉnh cho hoạt động đấu thầu bao quát mọi hoạt động mua sắm (Quyết định số 183-TTG).
Do tầm quan trọng của công tác đấu thầu trong mối quan hệ với nhiều nội dung thuộc các Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm chống lãng phí, Luật xây dựng, … Pháp lệnh đấu thầu đã được đề xuất nâng lên thành Luật Đấu thầu. Chính phủ đã thống nhất với đề nghị này và ngày 05/7/2005, Thủ tướng Chính phủ, thay mặt Chính phủ cho phép triển khai Dự án Luật Đấu thầu để trình Quốc hội xem xét, thông qua. Sau một thời gian chuẩn bị, tiếp thu nhiều ý kiến từ các cá nhân, tổ chức liên quan thuộc các Bộ, ngành, địa phương, từ các tiểu ban thuộc Ủy ban Thường vụ Quốc hội (UBTVQH), các ý kiến chỉ đạo của UBTVQH và các ý kiến đóng góp của Đại biểu Quốc hội, Dự án Luật Đấu thầu đã được Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 8 thông qua tại ngày họp cuối cùng (29/11/2005). Luật Đấu thầu có hiệu lực thi hành từ ngày 01/4/2006.
Việc ban hành Luật Đấu thầu năm 2005 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản năm 2009 cùng với hệ thống văn bản hướng dẫn thi hành hai Luật này đã góp phần thiết lập một môi trường cạnh tranh, minh bạch, cho các hoạt động đấu thầu phù hợp với thông lệ quốc tế, tạo cơ sở để chủ đầu tư lựa chọn được nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm cung cấp hàng hóa, dịch vụ, công trình và giúp tiết kiệm nguồn vốn có hạn của nhà nước. Từ đó quy chế đấu thầu được chỉnh sửa phù hợp hơn với tình hình đất nước. Do đó đến 2013, Quốc hội đã ban hành Luật đấu thầu số 6 43/2013/QH13 quy định chi tiết về quản lý nhà nước về đấu thầu; trách nhiệm của các bên có liên quan và các hoạt động đấu thầu. Khái niệm và các nguyên tắc cơ bản của đấu thầu 1.
Khái niệm đấu thầu Hiện nay có rất nhiều khái niệm khác nhau về đấu thầu. Luật mẫu về MSCP của Ủy ban về Luật thương mại quốc tế của Liên Hiệp quốc (UNCITRAL) đưa ra định nghĩa đơn giản hơn, cụ thể: “Mua sắm công là việc một cơ quan mua sắm công tiến hành mua sắm hàng hóa, dịch vụ xây dựng hoặc dịch vụ”. Theo Hiệp định mua sắm chính phủ (MSCP) của tổ chức Thương mại thế giới (Hiệp định GPA/WTO) và chương MSCP trong hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EVFTA), MSCP được định nghĩa “là quá trình một cơ quan mua sắm, được liệt kê trong Bản chào mở cửa thị trường, được quyền sử dụng hoặc được mua hàng hóa và/hoặc dịch vụ vì mục đích công và không nhằm mục đích bán hay bán lại mang tính thương mại hoặc sử dụng trong việc sản xuất hoặc cung ứng hàng hóa hoặc dịch vụ vì mục đích bán hay bán lại mang tính thương mại”. Một khái niệm khác về đấu thầu được Sue Arrowsmith đưa ra trong cuốn “Giới thiệu quy định về mua sắm công” như sau: “Mua sắm công là hành động của chính phủ trong việc mua sắm hàng hóa và dịch vụ cần thiết cho việc thực hiện các chức năng của chính phủ”.
Tác giả cho rằng mua sắm công là một quá trình, bao gồm ba giai đoạn: (i) xác định hàng hóa hoặc dịch vụ cần mua sắm cũng như thời điểm mua sắm; (ii) lựa chọn nhà thầu, bao gồm cả việc trao hợp đồng; và (iii) quản lý hợp đồng. Theo Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13, khoản 12, điều 4 quy định khái niệm về đấu thầu, “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư 7 theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. Như vậy, có thể thấy, đấu thầu là quá trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình. Trong đó, bên mua sẽ tổ chức đấu thầu để bên bán (các nhà thầu) cạnh tranh nhau.
Mục tiêu của bên mua là có được các hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng và chi phí thấp nhất. Mục đích của nhà thầu là giành được quyền cung cấp mua hàng hóa, dịch vụ đó với giá đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể. Do đó, bản chất của đấu thầu đã được xã hội thừa nhận như một sự cạnh tranh lành mạnh để được thực hiện một việc nào đó, một yêu cầu nào đó. Các nguyên tắc cơ bản Vai trò của đấu thầu cũng chính là những nguyên tắc cơ bản và quan trọng trong đấu thầu: Cạnh tranh - công bằng - minh bạch - hiệu quả kinh tế.
+Tính cạnh tranh Tính cạnh tranh ở đây chính là đề cập đến mối quan hệ giữa các nhà thầu với nhau, nhà thầu là những nhân tố trực tiếp duy trì và xây dựng mối quan hệ cạnh tranh này. Các nhà thầu tham gia hoạt động đấu thầu cần được phát huy hết lợi thế của mình về trình độ công nghệ, kỹ thuật, giá cả, nhân lực và các tiềm năng sẵn có khác. Để đảm bảo được tính cạnh tranh trong đấu thầu, thông tin về gói thầu cần phải được phổ biến một cách rộng rãi để thu hút được càng nhiều nhà thầu tham gia càng tốt và không được lạm dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu không cạnh tranh hoặc ít tính cạnh tranh (như chỉ định thầu, đấu thầu hạn chế). Tại Việt Nam, bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu là một nội dung quan trọng được quy định chi tiết trong hệ thống pháp luật về đấu thầu.
Theo đó, Luật Đấu thầu (2013) và Nghị định 63 (2014) chú trọng vào việc đảm bảo tính cạnh tranh của cuộc thầu bằng những quy định như kế hoạch lựa chọn nhà thầu, thông báo mời thầu phải được đăng tải công khai trên Báo Đấu thầu và/hoặc 8 Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; hồ sơ mời thầu phải được phát hành cho tới thời điểm đóng thầu, hồ sơ mời thầu không được đưa ra các điều kiện, yêu cầu nhằm tạo lợi thế cho một hay một số nhà thầu nhất định, nhà thầu chưa mua hồ sơ mời thầu vẫn được đến nộp hồ sơ dự thầu, … +Tính công bằng Đây là mục tiêu rất quan trọng trong đấu thầu. Trong quá trình thực hiện công tác đấu thầu, phải hết sức tôn trọng quyền lợi của các bên có liên quan. Mọi thành viên từ chủ đầu tư, bên mời thầu đến các nhà thầu, các tổ chức tư vấn được thuê thực hiện một phần công việc trong đấu thầu đều bình đẳng với nhau trước pháp luật. Mỗi bên có quyền và trách nhiệm được quy định.
Chủ đầu tư, bên mời thầu không được phép cho rằng mình là người có quyền cao nhất muốn làm gì thì làm, muốn cho ai trúng thầu thì cho. Nhà thầu không được lợi dụng quan hệ thân thiết, hoặc có những tác động đối với các thành viên tổ chuyên gia đấu thầu để làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu theo hướng có lợi cho mình, khi tham gia dự thầu các nhà thầu đều phải được đối xử như nhau (thông tin đều được cung cấp như nhau). +Tính minh bạch Tính minh bạch cũng có thể được hiểu theo khía cạnh hẹp hơn, chỉ chú trọng tới việc công khai thông tin về gói thầu trên các phương tiện thông tin đại chúng để nhà thầu và công chúng có thể tiếp cận một cách dễ dàng, ngoại trừ những trường hợp đặc biệt như các gói thầu trong lĩnh vực an ninh, quốc phòng,. Một hệ thống đấu thầu được gọi là minh bạch khi tất cả những đối tượng tham gia (cá nhân hay tổ chức, cơ quan nhà nước, xã hội) có quyền truy cập thông tin đáng tin cậy, chính xác, có liên quan, đầy đủ và kịp thời về quy trình đấu thầu.
+Hiệu quả kinh tế Được tính cả trên hai phương diện: hiệu quả về mặt thời gian và hiệu quả cả về mặt tài chính. Về thời gian, sẽ được đặt lên hàng đầu khi yêu cầu về tiến 9 độ là cấp bách. Còn nếu thời gian không yêu cầu phải cấp bách thì quy trình đấu thầu phải được thực hiện từng bước theo đúng kế hoạch để lựa chọn nhà thầu đạt hiệu quả về mặt tài chính. Vai trò và đặc điểm của đấu thầu 1.