Bối cảnh và vấn đề nghiên cứu
Kể từ khi Việt Nam chính thức gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) vào năm 2007 và thiết lập quan hệ thương mại với hơn 200 quốc gia và vùng lãnh thổ, nền kinh tế đã có những bước chuyển biến rõ rệt. Quá trình hội nhập quốc tế sâu rộng đặt ra yêu cầu cấp thiết về việc hoàn thiện khung khổ pháp luật nhằm cải thiện môi trường đầu tư kinh doanh, nâng cao sức hấp dẫn đối với dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI). Sự ra đời của Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 và Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 (có hiệu lực từ ngày 01/07/2015) đã đánh dấu bước thay đổi căn bản trong cơ chế quản lý, tách bạch thủ tục đăng ký đầu tư và đăng ký doanh nghiệp, làm thay đổi đáng kể trình tự thực hiện dự án của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
Trước những biến động phức tạp của hệ thống quy phạm pháp luật, nhu cầu sử dụng dịch vụ tư vấn pháp lý chuyên nghiệp của các nhà đầu tư nước ngoài ngày càng gia tăng nhằm kiểm soát rủi ro và bảo đảm tính tuân thủ. Đề tài "Thực hiện dịch vụ tư vấn pháp lý về đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam của Công ty luật TNHH Hướng Việt" được tác giả Nguyễn Thị Yến (Lớp Luật kinh doanh 54, Khoa Luật – Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, dưới sự hướng dẫn của ThS. Nguyễn Hoàng Vân) thực hiện nhằm giải quyết các nhiệm vụ trọng tâm sau:
- Hệ thống hóa cơ sở lý luận về dịch vụ tư vấn pháp lý đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài và các quy định pháp luật hiện hành điều chỉnh hoạt động này.
- Khảo sát, phân tích thực trạng cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài tại Công ty Luật TNHH Hướng Việt (VNGATES) thông qua các hồ sơ vụ việc điển hình.
- Nhận diện các vướng mắc, bất cập trong hệ thống pháp luật và thực tiễn áp dụng; từ đó đề xuất các định hướng, giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật và nâng cao năng lực cung ứng dịch vụ tại tổ chức hành nghề luật sư.
Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:
- Đối tượng nghiên cứu: Hoạt động cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý về đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài theo quy định pháp luật Việt Nam.
- Phạm vi không gian: Thực tiễn hoạt động tư vấn tại Công ty Luật TNHH Hướng Việt, có liên hệ với các địa bàn thực hiện dự án đầu tư như Hà Nội, Bắc Ninh, Nghệ An.
- Phạm vi thời gian: Giai đoạn chuyển tiếp thi hành Luật Đầu tư 2014 và Luật Doanh nghiệp 2014, tập trung vào các số liệu thực tiễn cuối năm 2015 và đầu năm 2016.
Cơ sở lý thuyết và phương pháp
Khóa luận được xây dựng dựa trên hệ thống lý thuyết về hợp đồng dịch vụ, pháp luật luật sư và pháp luật đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.
Khung pháp lý và tài liệu viện dẫn:
- Văn bản luật: Luật Đầu tư số 67/2014/QH13; Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13; Luật Luật sư số 65/2006/QH11 (sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 20/2012/QH13); Bộ luật Dân sự 2005 (chế định hợp đồng dịch vụ từ Điều 518 đến Điều 526); Luật Đất đai 2013.
- Văn bản dưới luật và hướng dẫn chuyên ngành: Pháp lệnh Ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH11 (sửa đổi bởi Pháp lệnh số 06/2013/UBTVQH13); Nghị định số 118/2015/NĐ-CP; Nghị định số 78/2015/NĐ-CP; Nghị định số 15/2015/NĐ-CP (về đầu tư theo hình thức đối tác công tư PPP); Nghị định số 60/2015/NĐ-CP; Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg; Thông tư số 19/2014/TT-NHNN; Thông tư số 05/2014/TT-NHNN; Thông tư số 131/2010/TT-BTC; Thông tư số 123/2015/TT-BTC; Thông tư số 08/2013/TT-BCT; Công văn số 4366/BKHĐT-PC.
- Cam kết quốc tế: Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ của Việt Nam khi gia nhập WTO (GATS), Hiệp định Đầu tư Toàn diện ASEAN (ACIA), Hiệp định Khuyến khích và Bảo hộ Đầu tư song phương Việt Nam - Nhật Bản (BIT Việt - Nhật).
Phương pháp nghiên cứu:
- Phương pháp phân tích - tổng hợp quy phạm: Mổ xẻ các điều luật, quy chuẩn pháp lý điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài, nhận diện sự phân tán và xung đột trong định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài giữa các đạo luật chuyên ngành.
- Phương pháp so sánh luật học: So sánh quy định giữa Luật Đầu tư 2005 và Luật Đầu tư 2014; đối chiếu cơ chế quản lý ngoại hối đối với tài khoản vốn đầu tư trực tiếp và gián tiếp.
- Phương pháp nghiên cứu trường hợp (Case study): Phân tích các hồ sơ tư vấn thực tế tại Công ty Luật TNHH Hướng Việt (thành lập doanh nghiệp có vốn nước ngoài, mua phần vốn góp, điều chỉnh giấy chứng nhận đầu tư, hưởng ưu đãi đầu tư).
- Phương pháp thống kê, mô tả: Tổng hợp dữ liệu hoạt động tư vấn thực tế của công ty trong tháng 11/2015 và tình hình FDI tháng 1/2016.
Nội dung chính theo từng chương
Chương 1. Cơ sở lý luận về dịch vụ tư vấn pháp lý về đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam
Chương 1 làm rõ các khái niệm nền tảng về đầu tư kinh doanh (Khoản 5 Điều 3 Luật Đầu tư 2014), dịch vụ pháp lý của luật sư (Điều 4, Điều 22 Luật Luật sư), bản chất của hợp đồng dịch vụ pháp lý và nội dung tư vấn đầu tư:
- Bản chất pháp lý của hợp đồng tư vấn: Là hợp đồng dân sự quy định quyền và nghĩa vụ giữa bên cung ứng dịch vụ (tổ chức hành nghề luật sư) và bên thuê dịch vụ (nhà đầu tư), chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Luật sư.
- Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài trong các văn bản chuyên ngành: Tác giả chỉ ra sự thiếu đồng nhất:
- Luật Đầu tư 2014 (Khoản 14 Điều 3): Cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài.
- Quyết định 88/2009/QĐ-TTg & Thông tư 131/2010/TT-BTC: Mở rộng thêm tổ chức thành lập tại Việt Nam có vốn nước ngoài trên 49%.
- Pháp luật ngoại hối: Phân loại theo tiêu chí người cư trú và người không cư trú.
- Nội dung tư vấn điều kiện đầu tư: Căn cứ 4 phương thức cung cấp dịch vụ WTO (Mode 1: qua biên giới, Mode 2: tiêu dùng ngoài lãnh thổ, Mode 3: hiện diện thương mại, Mode 4: hiện diện thể nhân), tỷ lệ vốn góp và danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo 4 Phụ lục do Bộ Kế hoạch và Đầu tư công bố.
- Hình thức và thủ tục đầu tư:
- Thành lập tổ chức kinh tế: Phân chia theo ngưỡng tỷ lệ sở hữu vốn 51% (nếu NĐT nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn trở lên phải thực hiện cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trước khi đăng ký doanh nghiệp; dưới 51% áp dụng thủ tục như nhà đầu tư trong nước).
- Phân cấp thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư: Quốc hội (dự án môi trường nghiêm trọng, quy mô di dân lớn), Thủ tướng Chính phủ (vốn từ 5.000 tỷ đồng trở lên, hạ tầng hàng không, cảng biển, casino...), và UBND cấp tỉnh.
- Góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp: Áp dụng thủ tục đăng ký khi vào ngành nghề có điều kiện hoặc làm tăng sở hữu nước ngoài từ 51% trở lên.
- Hợp đồng BCC và PPP: Quy định chi tiết 7 loại hợp đồng PPP theo Nghị định 15/2015/NĐ-CP gồm BOT, BTO, BT, BOO, BTL, BLT, O&M.
- Cơ chế tài khoản vốn đầu tư:
| Tiêu chí |
Tài khoản vốn đầu tư trực tiếp (TT 19/2014/TT-NHNN) |
Tài khoản vốn đầu tư gián tiếp (TT 05/2014/TT-NHNN) |
| Chủ thể mở tài khoản |
Doanh nghiệp FDI, NĐT nước ngoài tham gia hợp đồng BCC |
Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư gián tiếp |
| Đồng tiền giao dịch |
Ngoại tệ hoặc Đồng Việt Nam (VND) |
Duy nhất bằng Đồng Việt Nam (VND) |
| Số lượng tài khoản |
Có thể mở nhiều tài khoản tương ứng với từng loại ngoại tệ |
Chỉ được mở 01 tài khoản duy nhất tại 01 ngân hàng được phép |
| Mục đích sử dụng |
Thu chi liên quan đến hoạt động đầu tư trực tiếp |
Thu chi liên quan đến hoạt động đầu tư gián tiếp (không tham gia quản lý) |
Chương 2: Thực tiễn việc thực hiện dịch vụ tư vấn pháp lý về đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam của Công ty Luật TNHH Hướng Việt
Chương này tập trung phản ánh cơ cấu tổ chức và thực tế triển khai nghiệp vụ tại Công ty Luật TNHH Hướng Việt (VNGATES):
- Thông tin tổ chức: VNGATES là công ty TNHH hai thành viên trở lên, chịu sự quản lý của Sở Tư pháp Hà Nội. Hội đồng thành viên gồm Luật sư Phan Hoàng Lâm (Chủ tịch HĐTV kiêm Giám đốc điều hành, Thẻ LS số 1217/TS do Đoàn Luật sư Hà Nội cấp ngày 01/08/2010) và Luật sư Hoàng Quốc Vương. Nhân sự gồm 4 luật sư thành viên và 6 chuyên gia tư vấn.
- Tình hình hoạt động nghiệp vụ: Hàng tháng công ty tiếp nhận không dưới 20 hợp đồng dịch vụ pháp lý. Thống kê kết quả tư vấn trong tháng 11/2015:
| STT |
Nội dung tư vấn |
Số lượng vụ việc |
| 1 |
Tư vấn, soạn thảo hồ sơ thành lập DN và thay đổi ĐKKD trong nước |
10 |
| 2 |
Tư vấn thành lập DN, dự án đầu tư và điều chỉnh Giấy CNĐT cho NĐT nước ngoài |
5 |
| 3 |
Rà soát, tư vấn và đánh giá pháp lý hợp đồng, giao dịch |
5 |
| 4 |
Tư vấn các vấn đề tiền tố tụng |
2 |
| 5 |
Đại diện, bảo vệ khách hàng trước tòa án |
0 |
| 6 |
Đánh giá pháp lý đối với dự án đầu tư tại Hà Nội và Bắc Ninh |
4 |
| 7 |
Cấp giấy phép, thủ tục hành chính lưu trú, làm việc cho người nước ngoài |
7 |
Chương 3: Đánh giá và đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện việc cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý về đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam tại Công ty Luật TNHH Hướng Việt
Chương 3 tổng kết bối cảnh FDI tháng 1/2016, phân tích các bất cập thể chế và đưa ra kiến nghị đa chiều:
- Các bất cập, vướng mắc thực tiễn:
- Vấn đề cấp phép kép: Việc tách thủ tục thành cấp Giấy CN ĐKĐT (Cơ quan Đăng ký đầu tư) và Giấy CN ĐKDN (Cơ quan Đăng ký kinh doanh) làm tăng số lượng đầu mối hành chính; việc chuyển đổi từ Giấy chứng nhận đầu tư cũ (theo Luật 2005) sang cơ chế mới còn thiếu hướng dẫn liên thông đồng bộ (đặc biệt trong bối cảnh riêng năm 2014 có 150 dự án mới và hàng nghìn doanh nghiệp FDI đang hoạt động theo luật cũ).
- Tính phân tán của điều kiện kinh doanh: Danh mục ngành nghề đầu tư có điều kiện áp dụng cho NĐT nước ngoài nằm rải rác ở nhiều luật chuyên ngành, thiếu sự tập trung minh bạch.
- Kiến nghị hoàn thiện thể chế pháp luật:
- Định hướng hoàn thiện hệ thống văn bản quy phạm pháp luật, bảo đảm tính thống nhất giữa Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán và Pháp lệnh Ngoại hối về tư cách NĐT nước ngoài.
- Tinh giản bộ máy quản lý nhà nước, giảm thiểu thời gian thực hiện thủ tục hành chính thực tế.
- Minh bạch hóa toàn bộ quy trình, công bố chuẩn hóa danh mục điều kiện đầu tư áp dụng riêng cho nhà đầu tư nước ngoài trên Cổng thông tin quốc gia.
- Kiến nghị hoàn thiện quy trình nội bộ tại Công ty Luật TNHH Hướng Việt:
- Đẩy mạnh quảng bá hình ảnh thương hiệu qua các kênh trực tuyến, định kỳ viết bài nghiên cứu chuyên môn.
- Xây dựng cơ sở dữ liệu pháp lý và hồ sơ khách hàng tập trung thông qua hệ thống máy chủ (server) nội bộ.
- Chuẩn hóa kỹ năng giao tiếp, phong cách chuyên nghiệp; tối ưu hóa giao tiếp công việc nội bộ bằng các công cụ chuyên dụng (Email, Skype), kiểm soát sử dụng mạng xã hội cá nhân trong giờ làm việc.
- Hoàn thiện quy chế nội bộ, chính sách tiền lương, thưởng và phúc lợi cho đội ngũ nhân sự.
Kết quả và đóng góp
- Hệ thống hóa toàn diện cơ sở pháp lý: Cung cấp bức tranh tổng thể về khung khổ pháp lý đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài sau thời điểm Luật Đầu tư 2014 có hiệu lực, làm rõ sự khác biệt giữa các cơ chế thành lập mới, M&A và BCC.
- Minh họa quy trình nghiệp vụ thực tế: Khóa luận chi tiết hóa quy trình 6 bước tư vấn đầu tư tại tổ chức hành nghề luật sư, đi kèm các số liệu hồ sơ thực tế (như thống kê 33 vụ việc trong tháng 11/2015 tại VNGATES).
- Giải quyết các tình huống pháp lý phức tạp: Thông qua các case study thực tế (Công ty Nhật Việt, Logistic Intrading, Nitori), tác giả chỉ ra phương án giải quyết cụ thể khi xử lý ngành nghề kinh doanh hạn chế theo biểu cam kết WTO (loại bỏ bán buôn gạo, giới hạn tỷ lệ logistics 49%, phân định tài khoản vốn trực tiếp và gián tiếp).
- Đóng góp kiến nghị thực tiễn: Nêu bật bất cập của cơ chế "hai giấy phép" (ĐKĐT và ĐKDN) đối với các dự án chuyển tiếp, đồng thời đề xuất giải pháp tối ưu hóa quản trị nội bộ cho các công ty luật vừa và nhỏ tại Việt Nam.
Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp
- Hạn chế về phạm vi dữ liệu: Nghiên cứu thực tiễn tập trung chủ yếu vào tệp khách hàng và hồ sơ xử lý tại một tổ chức hành nghề luật sư duy nhất là Công ty Luật TNHH Hướng Việt, quy mô khảo sát chủ yếu trên địa bàn Hà Nội và một số tỉnh lân cận phía Bắc.
- Hạn chế về tính thời điểm: Đề tài được nghiên cứu tại thời điểm Luật Đầu tư 2014 và Luật Doanh nghiệp 2014 mới có hiệu lực thi hành chưa lâu (dữ liệu cuối 2015 - đầu 2016), khi nhiều nghị định, thông tư hướng dẫn đang trong quá trình thực nghiệm áp dụng.
- Hướng mở tiếp theo: Cần mở rộng khảo sát trên nhiều tổ chức hành nghề luật sư có quy mô khác nhau; đánh giá tác động dài hạn của việc cải cách thủ tục đầu tư và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế khi các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới đi vào thực thi đầy đủ.
Giá trị tham khảo
- Đối với sinh viên ngành Luật: Tài liệu tham khảo cho sinh viên các chuyên ngành Luật Kinh doanh, Luật Thương mại quốc tế khi thực hiện khóa luận tốt nghiệp hoặc chuyên đề thực tập về pháp luật đầu tư nước ngoài, M&A và kỹ năng hành nghề luật sư.
- Đối với chuyên viên tư vấn và luật sư thực hành: Cung cấp hướng dẫn tham khảo về quy trình tiếp nhận khách hàng, phương pháp lập thư đề xuất dịch vụ (Proposal), cách đối chiếu biểu cam kết WTO và xử lý hồ sơ tách Giấy CN ĐKĐT - Giấy CN ĐKDN.
- Đối với nhà đầu tư nước ngoài: Tài liệu cung cấp góc nhìn tổng quan về quyền, nghĩa vụ, quy định mở tài khoản vốn đầu tư và chính sách ưu đãi đầu tư hiện hành tại Việt Nam.
Câu hỏi thường gặp
1. Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư 2014 và các văn bản liên quan có điểm gì khác nhau?
Luật Đầu tư 2014 (Khoản 14 Điều 3) quy định nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài hoặc tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài. Trong khi đó, các văn bản như Quyết định 88/2009/QĐ-TTg và Thông tư 131/2010/TT-BTC mở rộng thêm các tổ chức thành lập tại Việt Nam có tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài trên 49%. Pháp luật ngoại hối lại phân loại theo tiêu chí người cư trú và người không cư trú.
2. Điểm khác biệt căn bản giữa tài khoản vốn đầu tư trực tiếp và tài khoản vốn đầu tư gián tiếp là gì?
Tài khoản vốn đầu tư trực tiếp (Thông tư 19/2014/TT-NHNN) có thể mở bằng ngoại tệ hoặc VND, cho phép mở nhiều tài khoản tương ứng với các loại tiền tệ để phục vụ hoạt động FDI hoặc hợp đồng BCC. Ngược lại, tài khoản vốn đầu tư gián tiếp (Thông tư 05/2014/TT-NHNN) bắt buộc thực hiện hoàn toàn bằng VND và nhà đầu tư chỉ được mở duy nhất 01 tài khoản tại 01 ngân hàng được phép.
3. Trong vụ việc tư vấn cho Công ty TNHH Logistic Intrading Hà Nội, luật sư đã đưa ra những giải pháp xử lý ngành nghề nào?
Luật sư đã hướng dẫn Intrading: (1) Khống chế tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong mảng logistics tối đa 49% theo cam kết WTO; (2) Gỡ bỏ ngành bán buôn gạo do thuộc diện hạn chế vĩnh viễn đối với NĐT nước ngoài; (3) Thực hiện xin giấy phép con đối với hoạt động bán buôn rượu trước khi tiến hành thủ tục đăng ký mua phần vốn góp.
4. Khó khăn chính trong thủ tục điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư giai đoạn Luật Đầu tư 2014 mới có hiệu lực là gì?
Khó khăn lớn nhất xuất phát từ việc phân tách một thủ tục cấp phép duy nhất trước đây thành hai thủ tục độc lập: xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (cơ quan đăng ký đầu tư) và Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (cơ quan đăng ký kinh doanh), dẫn đến sự lúng túng, thiếu đồng bộ về quy trình liên thông giữa hai cơ quan cấp phép đối với các doanh nghiệp đang hoạt động theo luật cũ.
Kết luận
Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Nguyễn Thị Yến đã hệ thống hóa cơ sở lý luận và đánh giá thực tiễn thi hành pháp luật về dịch vụ tư vấn pháp lý đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài tại Công ty Luật TNHH Hướng Việt. Công trình làm sáng tỏ những thay đổi quan trọng của Luật Đầu tư 2014, phân tích chi tiết các tình huống áp dụng pháp luật trong thực tiễn hành nghề và chỉ ra các rào cản hành chính của mô hình cấp phép kép. Những giải pháp và kiến nghị được đề xuất trong khóa luận mang tính ứng dụng thực tế cao, phục vụ cho cả việc hoàn thiện thể chế lập pháp lẫn nâng cao chất lượng dịch vụ của các tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam.