CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG THEO PHÁP LUẬT CẠNH TRANH 1. Những khó khăn khi xử lý hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và tiền đề xây dựng chính sách khoan hồng theo pháp luật cạnh tranh 1. Những khó khăn khi xử lý hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Cạnh tranh xuất hiện với tư cách là một hiện tượng kinh tế, có tác động phản ánh năng lực phát triển của kinh tế thị trường. Nói cách khác, nếu không có cơ chế cạnh tranh thì nền kinh tế thị trường khó có thể vận hành một cách trơn tru được.2 Cạnh tranh được hiểu là sự ganh đua, kình địch giữa các chủ thể nhằm tranh giành cùng một loại tài nguyên sản xuất hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình.3 Bản chất của cạnh tranh buộc các doanh nghiệp (DN) phải luôn nỗ lực điều chỉnh, nâng cao năng lực để tồn tại và phát triển trong bối cảnh mới.
Tuy nhiên, với mong muốn hạn chế áp lực cạnh tranh nhằm mục đích tối đa hóa lợi nhuận mà không ít chủ thể kinh doanh đã chọn một con đường dễ dàng hơn, đó là tiến hành câu kết, dàn xếp với các đối thủ cạnh tranh khác trên thị trường tạo nên “khối liên minh” kiểm soát các yếu tố cơ bản của quá trình sản xuất, kinh doanh như: giá cả, sản lượng, khách hàng, thị trường tiêu thụ,.và hành vi này được gọi với cái tên là “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh” (TTHCCT). TTHCCT là một trong các nhóm hành vi cơ bản được điều chỉnh bởi Luật Cạnh tranh hay Luật Chống độc quyền của các quốc gia. Dưới góc độ pháp lý, nhằm nhận diện các hành vi TTHCCT, một số nước và khu vực trên thế giới đã xây dựng những khái niệm riêng. Xong, nhìn nhận một cách tổng quát, TTHCCT mang bản chất là thoả thuận, hợp đồng hay sự câu kết giữa hai hoặc nhiều DN dưới bất kỳ hình thức nào nhằm mục đích, có tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường4, nó tồn tại dưới hai loại hình: (1)Thỏa thuận theo chiều ngang (cartel): là thỏa thuận câu kết giữa các chủ thể kinh doanh trong cùng cấp độ (cùng khâu trong quá trình sản xuất và phân phối trên thị trường).
Ví dụ như, thỏa thuận giữa các nhà sản xuất, những người bán buôn với nhau, giữa những người bán lẻ với nhau. 2 Viện nghiên cứu lập pháp (2017), Pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam – Thực trạng và giải phá hoàn thiện, Hà Nội, tr. 3 Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn (2006), Pháp luật cạnh tranh Việt Nam, NXB Tư pháp, tr. 4 Bộ Công Thương (2017), Báo cáo kinh nghiệm quốc tế: So sánh pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới – bài học kinh nghiệm và đề xuất một số nội dung cơ bản trong Dự thảo Luật cạnh tranh (sửa đổi), tr.
Nhìn chung, các thỏa thuận theo chiều dọc phần lớn ít gây ảnh hưởng nghiêm trọng tới môi trường cạnh tranh hơn so với thỏa thuận theo chiều ngang.5 Tại Việt Nam, trước kia Luật cạnh tranh (Luật số 27/2004/QH11) ngày 03/12/2004 (sau đây được viết là LCT 2004) chưa có khái niệm riêng về TTHCCT cho đến khi LCT 2018 ra đời đã ban hành một quy định chung thống nhất về khái niệm TTHCCT trong pháp luật quốc gia như sau: “TTHCCT là hành vi thỏa thuận giữa các bên dưới mọi hình thức gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh”6 và nó bao gồm 11 loại hành vi khác nhau.7 Xét đến khía cạnh hiệu quả, các nghiên cứu kinh tế đã chứng minh, TTHCCT ít hiệu quả hơn và nguy hại hơn so với cả độc quyền hay tập trung kinh tế theo chiều ngang.8 Hậu quả tất yếu sau hành động “cố tình đặt ra luật chơi” có hại không chỉ đối với quá trình cạnh tranh giữa các DN trong nước nói riêng cũng như môi trường cạnh tranh lành mạnh của nền kinh tế nói chung, mà sự cấu kết này còn ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi người tiêu dùng (điển hình như vụ việc 12 DN Bảo hiểm học sinh ở Khánh Hòa đã ký thỏa thuận ấn định giá dịch vụ bảo hiểm học sinh để hạn chế cạnh tranh lẫn nhau được ký kết vào năm 2011).9 Xuất phát từ chính những mối nguy hại trên mà TTHCCT còn được xem như căn bệnh ung thư của tất cả các nền kinh tế.10 Không phải TTHCCT nào cũng bị coi là bất hợp pháp, bản chất chỉ những TTHCCT gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh mới được xem là hành vi bị cấm theo pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, chúng ta cần quan tâm đến những mối lo ngại phát sinh trong quá trình thực thi, khi mà thực tiễn cơ quan cạnh đã và đang phải đối mặt với muôn vàn thách thức trong công tác điều tra, xử lý hành vi TTHCCT, có thể được khái quát qua hai khó khăn dưới đây: 5 Bộ Công Thương (2012), Báo cáo rà soát các quy định của Luật cạnh tranh Việt Nam, tr. 6 Khoản 4 Điều 3 Luật Cạnh tranh 2018. 7 Điều 11 Luật Cạnh tranh 2018.
8 Nguyễn Anh Tuấn (2017), “Kinh nghiệm Quốc tế và vấn đề hoàn thiện Luật Cạnh tranh của Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 3/2017. 9 Hội đồng cạnh tranh Việt Nam, “Giải quyết vụ việc 12 DN bảo hiểm vi phạm các TTHCCT bịcấm”, http://www.aspx?page=news&do=detail&id=55, truy cập ngày 12/4/2019. 10 Graeme Samuel (2004), “Cracking cartels international and Australian Developments”, https://www.au/system/files/20041124%20Cracking%20Cartels.pdf, truy cập ngày 13/4/2019. Trang 6 - Thứ nhất, công tác thực thi pháp luật cạnh tranh cho thấy TTHCCT ngày càng có xu hướng “ngầm hoá” do các bên tham gia thoả thuận luôn muốn che giấu hành vi vi phạm nhằm né tránh trách nhiệm pháp lý.
Khi thiết lập TTHCCT, ắt hẳn các thành viên luôn nhận thức được tính bất hợp pháp trong hoạt động của mình. Do đó, các bên chủ động xây dựng kế hoạch phối hợp hành động kỹ lưỡng, những “bức màn bí mật” sẽ được dựng lên để đề phòng bị phát hiện và che dấu việc vận hành TTHCCT trong “bóng tối” hòng lẩn tránh sự phát giác của cơ quan cạnh tranh. Điều này đã giải thích cho thực tế, TTHCCT thường không thể “vắng bóng” các biện pháp: bảo mật thông tin hay tiêu hủy bằng chứng. Mặt khác, những “bức màn bí mật” ngày càng được xây dựng kiên cố, hoàn hảo hơn nhờ sự phát triển của công nghệ - khoa học kỹ thuật khi mà hàng loạt ứng dụng được ra đời đã đáp ứng nhu cầu trao đổi bảo mật của người dùng như: whatsapp, signal, imessage, telegram, pryvate, ceerus,….
Quan ngại hơn, quá trình thống nhất ý chí cấu kết của các bên thường diễn ra vô cùng tinh vi, khi mà TTHCCT có thể được thiết lập ngay tại phòng khách sạn hay một buổi triển lãm, hoặc đơn giản thông qua điện thoại.11 Chính bởi vậy, việc phát hiện và thu thập thông tin, chứng cứ về hành vi TTHCCT ngày càng trở nên khó khăn hơn, đây được xem là thách thức lớn đối với cơ quan cạnh tranh.12 - Thứ hai, nội dung và hình thức TTHCCT luôn được thay đổi bởi sự sáng tạo của các chủ thể kinh doanh theo thời gian và pháp luật không thể dự liệu một cách tuyệt đối. Ngoài liệt kê 10 loại hành vi cụ thể được xem là TTHCCT, LCT 2018 còn tồn tại một điều khoản “phòng hờ” mang tính bao quát khi quy định TTHCCT là “thỏa thuận khác gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh”.13 Bên cạnh đó, pháp luật cạnh tranh các nước không đặt ra yêu cầu về hình thức của TTHCCT mà đều ngầm định TTHCCT có thể là công khai hoặc thỏa thuận ngầm. Trong môi trường cạnh tranh khốc liệt, với sự “nhạy bén” trong tư duy kinh doanh nhằm đạt được mục tiêu lợi nhuận nên phương thức vận hành của DN cũng có xu hướng biến đổi không ngừng. Ngoài ra, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường cũng là lý do khiến cho các biểu hiện của hành vi TTHCCT ngày càng “tiến hóa”.
Nó vô cùng phong phú, 11 OECD (2001), “Using Leniency to Fight Hard Core Cartels”, bài viết được đăng tải trên website của tổ chức liên chính phủ: Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (Organization for Economic Cooperation and Development - OECD). Tổ chức này gồm 34 nước thành viên và 70 nước không phải là thành viên nhưng vẫn thiết lập hợp tác, trao đổi kinh nghiệm để giải quyết các vấn đề kinh tế cũng như các vấn đề chung khác, trong đó có Việt Nam, http://www.org/daf/competition/usingleniencytofighthardcorecartels.htm truy cập ngày 13/4/2019. 12 Bộ Công Thương, tlđd (5), tr. 13 Khoản 11 Điều 11 Luật Cạnh tranh 2018.
Trang 7 đa dạng, không đơn giản chỉ là hành vi được mô tả chính thức bằng văn bản như: hợp đồng, biên bản thỏa thuận, bản cam kết,…ghi nhận về điều kiện, nội dung thông đồng. Thế nên, không thể quy kết các DN đã thỏa thuận với nhau chỉ đơn giản qua các hành vi giống nhau trên thị trường, hoặc khi các DN đã giao dịch với nhau nhưng không đưa ra “một cam kết có chủ ý về một kế hoạch chung nào đó”. Vì vậy, không tránh khỏi trường hợp cơ quan có thẩm quyền “bối rối” khi xử lý các hành vi mang bản chất TTHCCT nếu không nhận được sự trợ giúp đặc lực qua việc tiết lộ thông tin, nguồn chứng cứ từ “người trong cuộc” - các bên trong TTHCCT. Thêm vào đó, với khuynh hướng quốc tế hóa, các TTHCCT của một DN có thể được vận hành không chỉ phân định trong phạm vi biên giới của một quốc gia, thậm chí, TTHCCT ở quốc gia này có thể được sử dụng để chống đỡ cho TTHCCT tại một quốc gia khác.14 Điều này cho thấy các TTHCCT ngày nay không chỉ có xu hướng mở rộng về quy mô mà tính chất phức ngày càng tăng cao, điều này đã tạo nên những thách thức không hề nhỏ trong công cuộc “truy lùng” xử lý TTHCCT của cơ quan có thẩm quyền.
Tóm lại, chính những khó khăn trên đã trở thành bài toán khó đặt ra cho các cơ quan chức năng khi muốn vén “bức màn bí mật” của các TTHCCT mà minh chứng rõ ràng nhất thể hiện thông qua số lượng vụ việc TTHCCT có quyết định xử lý rất ít ỏi. Thực tế, tại Việt nam theo thống kê của Cục quản lý cạnh tranh, tính đến hết năm 2017, Cục này chỉ mới điều tra chính thức và xử lý đối với 02 trường hợp, đó là: (1) Vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh giữa các DN bảo hiểm trong lĩnh vực bảo hiểm xe cơ giới tại Phan Thiết được ký kết vào ngày 15/09/2008 và, (2) Vụ việc hạn chế cạnh tranh trong bảo hiểm học sinh của 12 DN Khánh Hòa được ký kết vào ngày 25/05/2011.