Chương 1: Những vấn đề lý luận về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa; - Chương 2: Thực trạng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam; - Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đầu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam. 6 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Chƣơng 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA 1. Khái niệm, đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa 1. Khái niệm đấu thầu Thuật ngữ “đấu thầu” có nguồn gốc tiếng Anh là "Procurement" (nghĩa là mua sắm).
Trong cuốn “Mua sắm công: Nguyên tắc, phân loại và các hình thức”, tác giả Jorge Lynch định nghĩa “Đấu thầu là một quá trình bao gồm mọi hành động kể từ giai đoạn nhận diện và lên kế hoạch cho một nhu cầu mua sắm cho tới khi trao hợp đồng” 25. Theo quy định của Luật mẫu của Ủy ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (UNCITRAL) về đấu thầu hàng hóa, xây lắp và dịch vụ, đấu thầu được định nghĩa như sau: “Đấu thầu là tiến hành mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ theo một cách nào đó”. Tương tự, Điều 33- Bộ Luật Công chính của Cộng hòa Pháp quy định: “Đấu thầu là thủ tục cơ quan nhà nước lựa chọn hồ sơ dự thầu thuận lợi nhất về mặt kinh tế mà không cần tiến hành đàm phán, căn cứ vào những tiêu chí khách quan đã được thông báo trước đó cho nhà thầu… Đấu thầu gồm đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế…. Theo quan điểm của Trung tâm mua sắm công của Hoa k thì khái niệm Đấu thầu được hiểu theo nghĩa “Đấu thầu cạnh tranh là quá trình lựa chọn ra một nhà thầu trúng thầu từ nhiều nhà thầu cùng tham gia cạnh tranh với nhau một cách công bằng, các nhà thầu đủ điều kiện đều có cơ hội tham gia dự thầu và sẽ có cơ hội trúng thầu công bằng với các nhà thầu khác.
Các nhà thầu sẽ đưa ra đề xuất tốt nhất của họ và cạnh tranh công bằng cho một dự án cụ thể. Đấu thầu cạnh tranh tạo ra một môi trường minh bạch, cởi mở và công bằng” [26]. 7 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Trong Hiệp định mua sắm chính phủ (MSCP) của Tổ chức thương mại thế giới (Hiệp định GPA/WTO) và Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EVFTA), đấu thầu được định nghĩa: Là quá trình một cơ quan mua sắm, được liệt kê trong Bản chào mở cửa thị trường, được quyền sử dụng hoặc được mua được hàng hóa và/hoặc dịch vụ vì mục đích công và không nhằm mục đích bán hay bán lại mang tính thương mại hoặc sử dụng trong việc sản xuất hoặc cung ứng hàng hóa hoặc dịch vụ vì mục đích bán hay bán lại mang tính thương mại [24]. Theo Từ điển tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học xuất bản năm 1998 thì khái niệm đấu thầu được hiểu là việc "Đo độ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng (đây là một cách thức, phương pháp để lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án, công trình xây dựng).
Với quan điểm như vậy, thì đấu thầu được hiểu với ý nghĩa như là một sự ganh đua (cạnh tranh) để được thực hiện một công việc, một yêu cầu nào đó do bên mời thầu đưa ra. Việt Nam, theo Quy chế Đấu thầu (ban hành k m theo Nghị định số 88 1999 NĐ-CP ngày 01 09 1999 của Chính phủ) thì "đấu thầu" là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu (khoản 1 Điều 3). Trong Luật Đấu thầu số 61 2005 QH11 ban hành ngày 29/11/2005, đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế (khoản 2 Điều 4). Trong Luật Đấu thầu số 43 2013 QH13 được ban hành ngày 26 11 2013, khái niệm đấu thầu được định nghĩa như sau: Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng 8 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế [21,Điều 4, Khoản 12.
Như vậy, cùng với quá trình phát triển kinh tế - xã hội và quá trình hoàn thiện công tác quản lý Nhà nước về đấu thầu trên thế giới và Việt Nam, khái niệm đấu thầu đã dần được hoàn thiện, nội dung của khái niệm đấu thầu ngày càng rõ ràng, đầy đủ hơn, xác định rõ hơn nội hàm của khái niệm đấu thầu, đồng thời xác định phạm vi áp dụng đấu thầu (cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp) và đặc biệt có sự mở rộng đối tượng áp dụng đấu thầu đối với công tác lựa chọn nhà đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất. Như vậy, có thể thấy đấu thầu mua sắm hàng hóa là quá trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình. Trong đó, bên mua sẽ tổ chức đấu thầu để bên bán (các nhà thầu) cạnh tranh nhau. Mục tiêu của bên mua là có được các hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kĩ thuật, chất lượng và chi phí thấp nhất.
Mục đích của nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó với giá đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể. Đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa - Đấu thầu là hoạt động thương mại, trong đó bên dự thầu là các thương nhân có đủ điều kiện và mục tiêu mà bên dự thầu hướng tới là lợi nhuận, còn bên mời thầu là xác lập được hợp đồng mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ với các điều kiện tốt nhất cho họ. - Đấu thầu là một giai đoạn tiền hợp đồng vì hoạt động đấu thầu luôn gắn với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Trong nền kinh tế đấu thầu không diễn ra như một hoạt động độc lập, nó chỉ xuất hiện khi con người có nhu cầu mua sắm hàng hóa và sử dụng dịch vụ.
Mục đích cuối cùng của 9 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com đấu thầu là giúp bên mời thầu tìm ra chủ thể có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ với chất lượng và giá cả tốt nhất. Sau khi quá trình đấu thầu hoàn tất, người trúng thầu sẽ cùng với người tổ chức đấu thầu đàm phán để kí hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ hay xây lắp công trình. - Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ theo Luật đấu thầu 2013: Bên mời thầu với nhiều Bên dự thầu, nhưng có trường hợp chỉ có một bên dự thầu như trong trường hợp chỉ định thầu và bên thứ ba (bên bảo lãnh – Ngân hàng, các tổ chức tín dụng). - Hình thức pháp lí của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu.
Hồ sơ mời thầu là văn bản pháp lí do bên mời thầu lập, trong đó có đầy đủ những yêu cầu về kĩ thuật, tài chính và thương mại của hàng hóa cần mua sắm, dịch vụ cần sử dụng. Còn hồ sơ dự thầu thể hiện năng lực, mức độ đáp ứng của bên dự thầu trước các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu. - Giá của gói thầu: Xét trên góc độ giá cả thì đấu thầu cần thiết phải có sự khống chế về giá, gọi là giá gói thầu hoặc dự toán được đưa ra bởi bên mời thầu theo khả năng tài chính của bên mời thầu. Bên dự thầu đưa ra giá cao hơn khả năng tài chính của bên mời thầu thì dù có tốt đến mấy cũng khó có thể thắng thầu, bên dự thầu nào đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu mà có giá càng thấp thì sẽ càng có cơ hội chiến thắng.
Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa 1. Khái niệm bảo lãnh dự thầu * Khái niệm Bảo lãnh Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng rộng rãi. Khái niệm bảo lãnh dưới góc độ kinh tế xã hội và góc độ pháp lý được hiểu theo các cách khác nhau. Đồng thời, bảo lãnh theo quy định của 10 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com pháp luật các nước khác nhau cũng có những điểm khác biệt.
Theo từ điển Tiếng Việt, bảo lãnh được hiểu theo hai nghĩa: “Một là: bảo lãnh là bảo đảm người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó không thực hiện; Hai là: là việc dùng uy tín của mình để bảo đảm cho hành động, tư cách của người khác” 14]. Từ định nghĩa trên cho thấy, dưới góc độ kinh tế xã hội, bảo lãnh là việc một người đứng ra bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác. Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện được thì người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm cho việc không thực hiện đó. “Bảo lãnh” theo giải nghĩa của Từ điển tiếng Việt nêu trên vừa có thể là một hành vi pháp lý mang tính chất đối vật (bảo đảm bằng tài sản), vừa có thể là hành vi pháp lý mang tính chất đối nhân (bảo đảm bằng uy tín).
Tính chất đối vật của sự bảo lãnh thể hiện ở chỗ, người đứng ra bảo lãnh có thể cam kết dùng quyền của mình đối với các tài sản xác định để bảo đảm cho nghĩa vụ của một người khác. Còn tính chất đối nhân của sự bảo lãnh lại thể hiện ở chỗ, người đứng ra bảo lãnh có thể cam kết dùng tư cách, phẩm chất, uy tín của mình đối với người khác để bảo đảm cho hành động hay tư cách của người thứ ba.