Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƢƠNG MẠI 1. KHÁI NIỆM VÀ CÁC ĐẶC ĐIỂM CỦA TẬP QUÁN THƢƠNG MẠI 1. Khái niệm tập quán "Tập quán" với tƣ cách là một nguồn của pháp luật, còn đƣợc gọi là "luật tục" hay "tục lệ". Theo cách nhìn của những ngƣời nghiên cứu văn hóa, "luật tục về cơ bản là một kho tàng kiến thức bản địa về ứng xử và quản lý cộng đồng, tuy nhiên ở đó còn chứa đựng những giá trị nhiều mặt: ngôn ngữ và tƣ duy, bản sắc văn hóa, văn học và chữ viết, tôn giáo tín ngƣỡng" [45, tr.
Tập quán là sản phẩm của mối quan hệ giữa con ngƣời với con ngƣời, và không thể không xuất hiện khi lợi ích của con ngƣời luôn luôn tiềm ẩn nguy cơ tranh chấp mà đòi hỏi phải đƣợc giải quyết thỏa đáng để làm bình ổn lại các quan hệ xã hội bị phá vỡ bởi tranh chấp. Sản phẩm ấy đƣợc tạo thành ở những cộng đồng xác định trong một thời gian dài và mang sắc thái riêng của từng cộng đồng. Vì vậy tập quán là đối tƣợng nghiên cứu của nhiều môn học khác nhau nhƣ: văn hóa, lịch sử, xã hội học, luật học… Ở chuyên môn luật học, ngƣời ta thƣờng chú ý tới các qui tắc xử sự ở tập quán mà trong đó chứa đựng các giải pháp cho việc giải quyết tranh chấp giữa các bên liên quan. Phân tích kỹ lƣỡng về phƣơng diện pháp lý, thuật ngữ "tập quán" có sự khác biệt với các thuật ngữ "luật tục", và "tục lệ".
Theo một nghiên cứu, tập quán ngụ ý về "thói quen ứng xử" bao gồm trong đó quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan, và chỉ trở thành "tục lệ" hay "luật tục" nếu có sự bắt buộc về mặt tinh thần [29, tr. Bộ luật Dân sự 2005 (Điều 3) và Luật Thƣơng mại 2005 (Điều 13) có qui định về nguyên tắc áp dụng tập quán trong việc giải quyết tranh chấp dân sự và tranh chấp thƣơng mại. "Tập quán" tại các 10 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com Đạo luật này là một khái niệm hẹp hơn khái niệm "thói quen". Luật Thƣơng mại 2005 đƣa ra định nghĩa: "Tập quán thƣơng mại là thói quen đƣợc thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thƣơng mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thƣơng mại, có nội dung rõ ràng đƣợc các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thƣơng mại" [42, Điều 3, khoản 4].
Chƣa nói tới sự chính xác về mặt học thuật của định nghĩa khái niệm này, nhƣng nó cho thấy mối liên hệ logic giữa khái niệm tập quán và khái niệm thói quen. Vậy chỉ có thuật ngữ "tập quán pháp" mới đồng nghĩa cả về mặt pháp lý và cả về mặt ngôn ngữ với các thuật ngữ "luật tục" hay "tục lệ". Để phù hợp với cách thức sử dụng thuật ngữ hiện nay ở Việt Nam, luận văn này vẫn sử dụng thuật ngữ tập quán trừ khi có ngữ cảnh đặc biệt. Điều 38 của Qui chế Tòa án Công lý Quốc tế coi "tập quán quốc tế là bằng chứng về một thói quen chung đƣợc chấp nhận nhƣ luật" (nguyên văn: international custom, as evidence of a general practice accepted as law).
Trong luật quốc tế, thuật ngữ tập quán (custom) và thuật ngữ thói quen (usage) đôi khi đƣợc sử dụng thay thế cho nhau nhƣng có nghĩa khác nhau. Ian Brownlie cho rằng "usage" là thói quen thực hành chung mà không mang lại một nghĩa vụ pháp lý nào, ví dụ nhƣ chào hỏi có tính chất nghi lễ ở trên biển và thói quen miễn trừ cho các phƣơng tiện ngoại giao ở những nơi cấm đỗ [65, tr. Ở Việt Nam cũng có quan niệm tƣơng tự, chẳng hạn xác định rằng việc tặng thêm tiền cho lái xe taxi không thể coi là một tục lệ mặc dù đó là một thói quen [29, tr. Nhƣ vậy không phải bất kỳ một qui tắc ứng xử nào thuộc thói quen đều đƣợc áp dụng trong việc giải quyết tranh chấp pháp lý giữa các bên.
Để áp dụng một qui tắc tập quán ngƣời ta phải phân tích các yếu tố của nó. Một qui tắc tập quán bao gồm hai yếu tố: (1) Yếu tố vật chất (hay còn gọi là yếu tố thực tại); và (2) yếu tố tinh thần (hay còn gọi là yếu tố ý thức hay yếu tố tâm lý). Cách thức phân tích này đƣợc hình thành là một tất yếu khách 11 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com quan dựa trên nền tảng triết học đƣợc các triết gia thừa nhận, có nghĩa là nó xuất phát từ sự phản ánh khái quát nhất các vấn đề của vũ trụ trong hai phạm trù triết học là vật chất và ý thức. Tuy nhiên để làm rõ hai yếu tố này của qui tắc tập quán, ngƣời ta phải phân tích các chi tiết cấu tạo nên từng yếu tố đó.
Các luật gia trên thế giới đều tiến hành nghiên cứu các qui tắc tập quán theo cách thức nhƣ vậy. Chẳng hạn: (i) Theo Catherine Roche và Aurélia Potot-Nicol, tập quán quốc tế có hai yếu tố để nhận biết là yếu tố vật chất và yếu tố ý thức, mà trong đó yếu tố vật chất là sự tồn tại một thực tiễn áp dụng phổ biến, nghĩa là sự lặp đi lặp lại trong một thời gian dài những hành động, sự việc, tuyên bố hay những hành vi tích cực hoặc tiêu cực của các chủ thể pháp luật quốc tế, và yếu tố ý thức là sự tin chắc của chủ thể luật quốc tế về việc bắt buộc phải xử sự nhƣ vậy vì có qui định pháp luật nhƣ vậy [6, tr. (ii) Nhiều luật gia Việt Nam phân tích: (1) Thói quen hay tập quán phải có tính tổng quát và lâu dài, có nghĩa là cộng đồng đã cùng nhìn nhận, sử dụng tập quán đó nhƣ qui tắc ứng xử và giải quyết tranh chấp, và nó đã đƣợc hình thành dần trong thời gian có tính cách lặp đi lặp lại; và (2) Mọi ngƣời trong cộng đồng ý thức về sự cần thiết không thể thiếu đƣợc tập quán đó [28, tr. Yếu tố vật chất thƣờng bao gồm các thành tố nhƣ: tồn tại theo thời gian, tính ổn định, tính lặp đi lặp lại và tính phổ biến của qui tắc tập quán xác định.
Yếu tố tinh thần (opinio juris sive necessitatis) nói đến sự nhận thức của mọi thành viên cộng đồng về sự cần thiết ứng xử theo qui tắc đó [62]. Tập quán có sự khác biệt với thói quen đƣợc hình thành giữa các bên ở hai khía cạnh liên quan tới không gian và thời gian. Tập quán đƣợc hình thành trong một cộng đồng nhất định, trong khi đó thói quen chỉ hình thành giữa các bên trong một hoặc một số hoạt động cụ thể. Tập quán là sản phẩm của thời gian [24, tr.
52], đƣợc lặp đi lặp lại nhiều lần, còn thói quen ứng xử 12 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com có thể đƣợc áp dụng khi chứng minh đƣợc trong cùng một hoàn cảnh trƣớc đó các bên ứng xử theo cùng một cách [10, tr. Hiểu một cách đơn giản, tập quán là thói quen ứng xử hình thành trong một cộng đồng xác định đƣợc áp dụng để giải quyết tranh chấp giữa các bên liên quan khi đã làm rõ đƣợc yếu tố vật chất và yếu tố tinh thần của nó. Tuy nhiên có một vài tác giả thuộc truyền thống Civil Law đã đƣa ra luận thuyết cho rằng những án lệ ổn định là tập quán pháp. Nhƣng quan điểm đó không đƣợc chính thức công nhận [64, tr.
Khái niệm tập quán thƣơng mại Tập quán thƣơng mại là một loại tập quán đƣợc phân loại theo ngành luật, và đƣợc xác định bởi hai nhóm vấn đề: Thứ nhất, nguồn gốc phát sinh ra tập quán; và thứ hai, phân loại pháp lý của qui tắc tập quán. Tuy nhiên hai vấn đề này không có ranh giới rõ rệt mà chúng phải dựa vào nhau trong việc xác định tập quán thƣơng mại. Trong khoa học pháp lý, nhất là ở truyền thống Civil Law, ngƣời ta thƣờng có sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thƣơng mại, do đó buộc phải phân loại các hành vi pháp lý thành hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. Sự phân biệt này vấp phải nhiều rắc rối mà đôi khi gây khó khăn trong việc áp dụng pháp luật.
Tuy nhiên các luật gia thuộc truyền thống Civil Law đã cố gắng đƣa ra một số cách phân biệt hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. Trong pháp điển hóa luật thƣơng mại các cách thức phân biệt này đƣợc sử dụng phần nào đó. Về mặt học thuật, để phân biệt hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại, ngƣời ta thƣờng đi từ việc phân tích lịch sử phát sinh ra các qui tắc của luật thƣơng mại, rồi sau đó đề cập tới các cách thức phân biệt hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. Nguồn gốc lịch sử của luật thương mại Roger Houin và Michel Pédamon cho rằng: luật thƣơng mại không thể tự nhiên xuất hiện mà chúng chỉ có thể đƣợc hình thành khi có vài điều kiện 13 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com lịch sử nhất định, và các yếu tố hợp nhất lại để hình thành điều kiện lịch sử cho việc ra đời của luật thƣơng mại là khi có một khối lƣợng nhất định về sản xuất và trao đổi, khi quan hệ quốc tế trở nên sôi động và khi có một sự tự do vừa đủ cho các thƣơng gia [8, tr.
Vào thế kỷ thứ XII và XIII các quy tắc thƣơng mại đƣợc hình thành ở Miền Bắc Italy khi thƣơng mại và hàng hải phát triển. Cùng thời, ở Châu Âu đã hình thành một trung tâm thƣơng mại thứ hai trong các thành phố của Flandre nhƣ Bruges, Anwers, Amsterdam với sự phát triển nghề sản xuất len và vải. Các chế định của luật thƣơng mại xuất hiện ở khắp nơi trong các hội chợ lớn để phục vụ cho việc phân phối hàng hóa khác ở Châu Âu. Khi công nghiệp và thƣơng mại có sức lớn nhất định nhiều Đạo dụ đƣợc các nhà vua ban hành để điều tiết quan hệ thƣơng mại.
Chẳng hạn: Ở Pháp có Chỉ dụ năm 1563; Đạo dụ năm 1673 (còn đƣợc gọi là Bộ luật Savary); Đạo dụ năm 1681 về luật hàng hải. Các Đạo dụ này đánh dấu sự ra đời của luật thƣơng mại với tƣ cách là một ngành luật. Đặc biệt năm 1801, một ủy ban gồm 7 thành viên bao gồm các thẩm phán và thƣơng gia soạn thảo Bộ luật Thƣơng mại Pháp và Bộ luật này đƣợc ban hành vào năm 1807 [8, tr. Đây là bộ pháp điển hóa đầu tiên của thế giới về luật thƣơng mại.
Ở nƣớc Đức vào cuối thế kỷ thứ 19 đã xây dựng hai bộ luật là: Bộ luật Dân sự 1900 và Bộ luật Thƣơng mại 1897.