Chương 1. Những vấn đề chung về hoạt động môi giới thương mại và pháp luật về môi giới thương mại. Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về môi giới thương mại, tình hình thực thi các quy định về hoạt động môi giới thương mại và những vấn đề đặt ra. Chương 3: Giải pháp và kiến nghị sửa đổi, bổ sung những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động môi giới thương mại nhằm phát triển hoạt động môi giới thương mại trong thời gian tới.
Những vấn đề chung về hoạt động môi giới thương mại và pháp luật về hoạt động môi giới thương mại 1.1 Hoạt động môi giới thương mại 1.1 Khái niệm về hoạt động môi giới thương mại “Môi giới” là “chủ thể (một cá nhân, một nhóm, một tổ chức, một hãng…) làm trung gian cho hai hoặc nhiều chủ thể khác để những chủ thể này có thể tạo được quan hệ trong giao tiếp, trong hoạt động kinh doanh”1. Cũng có thể hiểu, “môi giới là người làm trung gian giúp hai bên tiếp xúc, trao đổi việc gì đó”2. Như vậy, có thể hiểu hoạt động môi giới là hoạt động kết nối người mua và người bán, giúp người mua và người bán gặp nhau để họ tiến hành các giao dịch nhằm thực hiện mục đích của mình. Từ đó suy ra, môi giới thương mại (MGTM) là hoạt động trung gian giúp các bên tiếp xúc với nhau nhằm thực hiện các hoạt động thương mại.
Theo Điều 45, Luật thương mại Việt Nam năm 1997, hoạt động MGTM là một trong mười bốn hành vi thương mại (xem phụ lục 1). Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan (khoản 1, Điều 5, Luật thương mại Việt Nam năm 1997). Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội (khoản 2, Điều 5, Luật thương mại Việt Nam năm 1997). 1 Từ điển Tiếng Việt, truy cập ngày 08/03/2010, http://dictionary.
2 Nguyễn Như Ý (1999), Đại từ điển Tiếng Việt, tr1134, Nhà xuất bản Văn hóa Thông tin, Hà Nội. 4 Theo Điều 93 Luật thương mại Việt Nam năm 1997, người môi giới thương mại là thương nhân làm trung gian cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới. Có thể thấy, Luật thương mại Việt Nam năm 1997 hiểu hoạt động thương mại theo nghĩa rất hẹp. Do đó, phạm vi hoạt động của người MGTM cũng chỉ thuộc lĩnh vực mua bán hàng hóa và cung ứng các dịch vụ liên quan đến việc mua bán hàng hóa.
Trong thời gian Luật thương mại năm 1997 có hiệu lực, nhiều hoạt động môi giới nằm ngoài sự điều chỉnh của Luật nhưng lại được quy định trong các văn bản luật khác như: Bộ luật hàng hải năm 1990 quy định về hoạt động môi giới hàng hải, Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000 quy định về hoạt động môi giới bảo hiểm… 3 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 cũng có cách hiểu tương tự Luật thương mại năm 1997 về khái niệm người môi giới thương mại. Điều 150 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định rõ rằng, “môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới”. Điểm khác biệt là ở chỗ, trong Luật thương mại Việt Nam năm 2005, khái niệm về hoạt động thương mại đã được mở rộng hơn rất nhiều so với Luật thương mại năm 1997. Theo khoản 1, Điều 3, Luật thương mại năm 2005, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt 3 Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại, thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh., tr8-9, Đại học Ngoại thương Hà Nội.
5 động nhằm mục đích sinh lợi khác. Có thể thấy, theo Luật này, khái niệm “hoạt động thương mại” được hiểu rất rộng. Sự mở rộng của khái niệm “hoạt động thương mại” nói trên phù hợp với xu hướng phát triển của thương mại và cách hiểu của các nước trên thế giới về thuật ngữ này. Sự mở rộng như thế cũng tạo cơ sở pháp lý cho các nhà môi giới khi họ thực hiện những hoạt động MGTM.
Từ những phân tích ở trên, có thể kết luận, hoạt động MGTM là hoạt động thương mại, trong đó một người đóng vai trò là trung gian giúp người mua và người bán hoặc các chủ thể khác gặp nhau để họ tiến hành đàm phán, ký kết các hợp đồng thương mại.2 Đặc điểm của hoạt động MGTM Từ cách hiểu về hoạt động MGTM như trên, có thể rút ra các đặc điểm sau đây của hoạt động MGTM: Thứ nhất, hoạt động MGTM là hoạt động được thực hiện trong lĩnh vực thương mại. Đặc điểm này giúp phân biệt hoạt động môi giới trong những lĩnh vực không nhằm mục đích sinh lợi với hoạt động môi giới thương mại nhằm mục đích sinh lợi. Khái niệm “thương mại” đã được pháp luật của Việt Nam và nhiều nước trên thế giới hiểu theo nghĩa rộng, không chỉ bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Những điều ước quốc tế song phương và đa phương (ví dụ: Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA), các hiệp định của Tổ chức thương mại thế giới) đều xác định hoạt động thương mại không chỉ bao gồm hoạt động trao đổi hàng hóa, dịch vụ mà còn bao gồm cả những hoạt động liên quan đến đầu tư và bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ4.
Chính sự phong phú của các hoạt động thương mại đã dẫn đến tính đa dạng, phức tạp của hoạt động trung gian thương mại. 4 Tô Cẩn (2005), Khóa đào tạo về GATS/WTO tại thành phố Hồ Chí Minh và Đà Nẵng, 31/03/2005, truy cập ngày 09/03/2010, http://www. 6 Thứ hai, hoạt động MGTM là loại hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại được thực hiện theo phương thức giao dịch qua trung gian. Hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại thông thường có hai bên tham gia.
Hoạt động môi giới thương mại có ba bên tham gia: bên thuê dịch vụ môi giới thương mại, bên môi giới thương mại và bên thứ ba. Bên môi giới có thể hỗ trợ cho bên thuê dịch vụ môi giới trong việc gặp gỡ, giao dịch với bên thứ ba. Mục đích của bên môi giới thương mại là nhận được thù lao mà bên thuê dịch vụ môi giới sẽ trả cho họ. Thứ ba, trong hoạt động MGTM, song song tồn tại hai mối quan hệ phát sinh trên cơ sở của hai hợp đồng.
Quan hệ thứ nhất là quan hệ giữa bên thuê dịch vụ môi giới và bên môi giới thương mại, quan hệ này phát sinh trên cơ sở hợp đồng môi giới được ký giữa người thuê môi giới và người môi giới. Quan hệ thứ hai phát sinh giữa bên thuê dịch vụ môi giới và bên thứ ba, quan hệ này dựa trên cơ sở hợp đồng do hai bên ký kết với nhau (có thể là hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc hợp đồng cung ứng dịch vụ). Thông thường, người môi giới đóng vai trò là người giới thiệu bên thuê dịch vụ môi giới với bên thứ ba và không tiến hành giao dịch với bên thứ ba. Thứ tư, bên môi giới thương mại phải có tư cách pháp lý độc lập với bên thuê dịch vụ môi giới và bên thứ ba.
Trong hoạt động MGTM, bên môi giới thương mại đóng vai trò là một thương nhân độc lập với bên thuê dịch vụ môi giới và bên thứ ba. Bên môi giới cung ứng dịch vụ cho bên thuê dịch vụ môi giới để nhận tiền thù lao. Bên môi giới không phải là nhân viên làm công ăn lương của bên thuê dịch vụ môi giới. Bên môi giới có thể là cá nhân hoặc tổ chức5.
5 Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại. Thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh., tr11-12, Đại học Ngoại thương Hà Nội. 7 Thứ năm, quan hệ giữa bên môi giới và bên thuê dịch vụ môi giới là quan hệ hợp đồng từng lần, ngắn hạn. Người môi giới là cầu nối giữa các bên mua bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ.
Mỗi một người môi giới chủ yếu hoạt động trong một lĩnh vực chuyên môn nhất định và bên thuê dịch vụ môi giới cũng không cố định. Hơn nữa, cũng chỉ trong những trường hợp cụ thể, khi các bên không đủ thời gian hoặc kinh nghiệm., họ mới nhờ đến vai trò của người môi giới. Ví dụ, khi muốn thuê tàu để chở hàng hóa xuất khẩu, người bán hàng cần nhờ đến người môi giới để tìm kiếm người chuyên chở; trong trường hợp khác, khi người bán hàng không có nhu cầu xuất khẩu hàng hóa mà chỉ tiêu thụ trong nội địa, người đó sẽ không cần đến dịch vụ môi giới thuê tàu. Tính chất của công việc môi giới (như đã phân tích ở trên) dẫn đến mối quan hệ dựa trên hợp đồng từng lần, ngắn hạn giữa bên thuê dịch vụ môi giới và bên môi giới.
Thứ sáu, người môi giới không đại diện cho quyền lợi của một bên nào. Theo Điều 150, Luật thương mại Việt Nam năm 2005, người môi giới thương mại là “thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa”. Như vậy, người môi giới là một trung gian đơn thuần, đứng giữa người mua và người bán, không đại diện cho quyền lợi của bên nào. Nghĩa vụ và trách nhiệm của người môi giới được quy định trong hợp đồng đã ký kết giữa bên thuê dịch vụ môi giới và bên môi giới.
Thứ bảy, người môi giới không đươc tham gia vào việc thực hiện hợp đồng giữa các bên trừ khi được bên thuê dịch vụ môi giới ủy quyền.