CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU 1. Khái quát về hợp đồng xây dựng, đàm phán và ký kết hợp đồng 1. Khái niệm về hợp đồng xây dựng Xét về định nghĩa, hợp đồng có những đặc trưng pháp luật sau: - Hợp đồng là hành vi pháp luật của hai bên tham gia. - Hai bên tham gia có vị trí bình đẳng trong hợp đồng.
- Hợp đồng là hành vi pháp luật hợp pháp, là chế độ pháp luật do nhà nước quy định. - Quan hệ hợp đồng là quan hệ pháp luật. Theo Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng giữa bên nhận thầu và bên giao thầu, theo đó, bên nhận thầu có nghĩa vụ thực hiện và bàn giao cho bên giao thầu một phần hoặc toàn bộ công trình xây dựng theo đúng yêu cầu của bên giao thầu trong thời hạn nhất định, còn bên giao thầu có nghĩa vụ giao cho bên nhận thầu các số liệu, tài liệu, yêu cầu về khảo sát, thiết kế, mặt bằng xây dựng, vật liệu xây dựng và vốn đầu tư đúng tiến độ, đồng thời có nghĩa vụ nghiệm thu và thanh toán khi công trình hoàn thành từng phần hoặc toàn bộ. Đặc điểm của hợp đồng xây dựng Hợp đồng xây dựng mang những đặc điểm chung của hợp đồng dân sự.
Tuy nhiên về mặt pháp luật chuyên ngành, hợp đồng xây dựng vẫn có một số nét đặc thù sau: Thứ nhất, về chủ thể: bao gồm bên giao thầu bên nhận thầu. Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu.
7 Thứ hai, về hình thức hợp đồng xây dựng được lập thành văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng. Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật. Điều kiện chung của hợp đồng xây dựng là tài liệu kèm theo hợp đồng quy định quyền, nghĩa vụ cơ bản và mối quan hệ của các bên tham gia hợp đồng xây dựng. Phân loại hợp đồng xây dựng Theo tính chất, nội dung công việc hợp đồng xây dựng có các loại sau: Hợp đồng tư vấn xây dựng (viết tắt là hợp đồng tư vấn) là hợp đồng để thực hiện một số hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động đầu tư xây dựng.
Hợp đồng thi công xây dựng công trình (viết tắt là hợp đồng thi công xây dựng) là hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư. Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ (viết tắt là hợp đồng cung cấp thiết bị) là hợp đồng thực hiện việc cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng cung cấp thiết bị cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng. Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Engineering Construction viết tắt là EC) là hợp đồng để thực hiện việc thiết kế và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình là hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng. Hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ (tiếng Anh là Engineering Procurement viết tắt là EP) là hợp đồng để thực hiện việc thiết kế và cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng.
8 Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Procurement Construction viết tắt là PC) là hợp đồng để thực hiện việc cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình là hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng. Hợp đồng thiết kế cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Engineering Procurement Construction viết tắt là EPC) là hợp đồng để thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu EPC là hợp đồng thiết kế cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng. Hợp đồng chìa khóa trao tay là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn bộ các công việc lập dự án, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình của một dự án đầu tư xây dựng. Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công là hợp đồng xây dựng để cung cấp kỹ sư, công nhân (gọi chung là nhân lực), máy, thiết bị thi công và các phương tiện cần thiết khác để phục vụ cho việc thi công công trình, hạng mục công trình, gói thầu hoặc công việc xây dựng theo thiết kế xây dựng.
Theo hình thức giá hợp đồng, hợp đồng xây dựng có các loại sau: Hợp đồng trọn gói. Hợp đồng theo đơn giá cố định. Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh. Hợp đồng theo thời gian.
Hợp đồng theo giá kết hợp là hợp đồng xây dựng sử dụng kết hợp các loại giá hợp đồng. Theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây dựng có các loại sau: 9 Hợp đồng thầu chính là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa chủ đầu tư với nhà thầu chính hoặc tổng thầu. Hợp đồng thầu phụ là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng thầu với nhà thầu phụ. Hợp đồng giao khoán nội bộ là hợp đồng giữa bên giao thầu và bên nhận thầu thuộc một cơ quan, tổ chức.
Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa một bên là nhà thầu nước ngoài với nhà thầu trong nước hoặc chủ đầu tư trong nước. Tiến độ thực hiện Thời gian thực hiện hợp đồng được tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực cho đến khi các bên đã hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng xây dựng đã ký. Bên nhận thầu có trách nhiệm lập tiến độ chi tiết thực hiện hợp đồng trình bên giao thầu chấp thuận để làm căn cứ thực hiện. Tiến độ thực hiện hợp đồng phải thể hiện các mốc hoàn thành, bàn giao các công việc, sản phẩm chủ yếu.
Đối với hợp đồng thi công xây dựng của gói thầu có quy mô lớn, thời gian thực hiện dài, thì tiến độ thi công có thể được lập cho từng giai đoạn. Đối với hợp đồng cung cấp thiết bị, tiến độ cung cấp thiết bị phải thể hiện các mốc bàn giao thiết bị, trong đó có quy định về số lượng, chủng loại thiết bị cho từng đợt bàn giao. Đối với hợp đồng EPC, hợp đồng chìa khóa trao tay, ngoài tiến độ thi công cho từng giai đoạn còn phải lập tiến độ cho từng loại công việc (lập dự án, thiết kế, cung cấp thiết bị và thi công xây dựng). Khuyến khích việc đẩy nhanh tiến độ thực hiện hợp đồng trên cơ sở bảo đảm chất lượng sản phẩm của hợp đồng.
Trường hợp đẩy nhanh tiến độ đem lại hiệu quả cao hơn cho dự án thì bên nhận thầu được xét thưởng theo thỏa thuận trong hợp đồng. Đàm phán hợp đồng Giai đoạn đàm phán ban đầu: Để đạt được một vài hiệu quả mong muốn, hai bên tham gia hợp đồng dự án thường cùng nhau đưa ra, làm rõ một vấn đề cho bên 10 kia về các điều khoản mà mỗi bên quan tâm. Các vấn đề này thông thường bao gồm: tên gọi, quy mô, nội dung và tất cả các mục tiêu cũng như yêu cầu muốn đạt đến của dự án; dự án có liệu có đưa vào kế hoạch của năm đó không; tính chất cụ thể của hai bên tham gia; các dự án tương tự hai bên đã từng tham gia trước đây, tình hình nguồn vốn và uy tín của chủ thể hai bên; liệu dự án đã đầy đủ các điều kiện về vốn và các nguồn lực để thực hiện hay chưa… Các vấn đề này có thể được làm rõ ràng ngay tại nơi đàm phán, có vấn đề để thu thập thêm thông tin và chuẩn bị cho các cuộc đàm phán thực tế ở giai đoạn tiếp theo. Giai đoạn đàm phán thực tế: Được tổ chức trên cơ sở hai bên đã có sự hiểu biết lẫn nhau một cách sâu sắc.
Chủ yếu là hai bên tiến hành thương lượng bàn bạc cụ thể và các điều khoản chính trong hợp đồng dự án, thông thường bao gồm: Mục đích tiêu chuẩn: là đối tượng về quyền lợi và nghĩa vụ của hợp đồng, vì thế hai bên tham gia đều rất nghiêm chỉnh và coi trọng đàm phán liên quan đến mục đích tiêu chuẩn. Chất lượng và số lượng: hợp đồng dự án phải ghi rõ yêu cầu và quy phạm về số lượng và chất lượng các đối tượng về mục đích tiêu chuẩn. Vì số lượng và chất lượng có liên quan đến quyền lợi và nghĩa vụ của mỗi bên nên phải hết sức chú ý trong quá trình đàm phán, đặc biệt đối với các dự án có liên quan đến nước ngoài. Giá cả hoặc tiền thù lao: đây là một trong những điều khoản chủ yếu nhất trong việc đàm phán hợp đồng.
Giá cả hay thù lao tính toán, thanh toán theo loại tiền nào là một vấn đề nên được xác định trước tiên, điều này là đặc biệt quan trọng với các dự án nước ngoài. Thời hạn, phương thức và địa điểm thực hiện hợp đồng: thời hạn, phương thức và địa điểm thực hiện hợp đồng trực tiếp liên quan cơ quan chủ quản xử lý các tranh chấp có thể phát sinh sau này.