CHƯƠNG 1 TONG QUAN CHUNG VE GIẢI QUYẾT TRANH CHAP DAU TƯ QUOC TE GIỮA NHÀ ĐẦU TU NƯỚC NGOÀI VA QUOC GIA TIẾP NHAN DAU TƯ 1. Khái niệm và đặc điểm tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 1. Khai niệm Sự phat triển mạnh mẽ của xu hướng toàn cầu hoá nền kinh tế thé giới đã kéo theo sự tham gia của quá trình di chuyên vốn đầu tư từ nơi này sang nơi khác trong phạm vi quốc gia và quốc tế. Song, đi cùng với sự gia tăng về đầu tư là những mâu thuẫn, bất đồng về lợi ích làm phát sinh tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư quốc tế.
Trong đó, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư (quốc gia sở tại) được coi là tranh chấp có nhiều điểm đặc biệt và khác biệt so với các tranh chấp đầu tư quốc tế khác cũng như các tranh chấp thương mại quốc tế thông thường. Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư là tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực đầu tư quốc tế liên quan đến khoản đầu tư hoặc bất kỳ sự vi phạm quyền và nghĩa vụ được quy định trong các hiệp định về đầu tư. Các nội dung về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư (Investor — State Dispute Settlement — ISDS) được ghi nhận trong các Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaties — BIT), Hiệp định thương mai tự do (Free Trade Agreement — FTA) và Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreement — IIA) nhằm ghi nhận quyền khởi kiện của nhà đầu tư nước ngoài đối với một Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư theo cơ chế giải quyết tranh chấp trong các FTAs, BITs mà các quốc gia đã kí kết với nhau. Khái niệm về ISDS cần được làm rõ nhằm phân biệt với các loại tranh chấp đầu tư quốc tế khác, cũng như các tranh chấp thương mại quốc tế khác nói chung.
Khái niệm “tranh chấp” lần đầu tiên được ghi nhận trên thế giới vào năm 1924, trong vụ tranh chấp Mavrommatis Palestine Concessions, Greece v. Britain được xét xử tại Tòa án Thường trực Công lý Quốc tế (Permanent Court of International Justice — PCH]) — tiền thân của Tòa án Công lý Quốc tế (The International Court of Justice — ICJ).8 Theo đó, tranh chấp được hiểu là “mét sự bat dong về một van dé pháp lý hay thực tế, một sự xung đột về quan điểm pháp ly hay lợi ích giữa hai bên”. Trong một phán quyết khác của Tòa án Công lý Quốc tế, “anh chấp được hiểu là một tình huống trong đó hai bên có các quan điểm doi lập liên quan tới câu hỏi về thực hiện hoặc không thực hiện một nghĩa vụ nào đó trong hiệp ước”.” Trong quá trình giải 8 Permanent Court of International Justice (1924), The Mavrommatis Palestine Concessions, Greece v. Britain: “A dispute is a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or of interests between two persons”, <http://www.com/pcij/eng/decisions/1924.30 mavrommatishtm>, truy cập ngày 20/12/2022.
? ICJ (1949), Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Advisory opinion (first phase) - 30 Mar 1950, 1950 ICJ Rep.com/en/document/decision/en-interpretation-of- § quyết tranh chấp, các Hội đồng trọng tài (HĐTT) của Trung tâm ICSID thường dựa vào các định nghĩa của Tòa án Thường trực Công lý quốc tế và Tòa án Công lý quốc tế dé áp dụng khái niệm tranh chấp tương tự. !9 Tranh chấp ISDS được coi là dạng tranh chấp phức tạp và đa dạng nhất trong tranh chấp đầu tư quốc tế nói chung. Theo Công ước ICSID, “tranh chấp đầu tư” là “bat kỳ tranh chấp pháp lý nào phát sinh trực tiếp từ hoạt động dau t”.!! Tuy nhiên, Công ước không đưa ra định nghĩa cụ thê về thuật ngữ “đầu tư” và “tranh chấp đầu tư” ma “đầu tư” sẽ được xác định theo các BITs, ITAs. Trong các HAs, tùy thuộc vào mục đích của các thành viên theo đuôi mà phạm vi tiếp cận về khoản đầu tư có thể mở rộng hoặc thu hẹp theo các cách tiếp cận khác nhau.
Thuật ngữ “đầu tư quốc tế” hay “khoản đầu tư” vì thế được định nghĩa không đồng nhất trong các IIAs. Trong hầu hết các IIAs thường định nghĩa “khoản đầu tư” là tai sản hon là giao dich dé có được tài san. Thông thường, các HAs đưa ra khái niệm “khoản đầu tư” là “tat cả các loại tài sản” và đưa ra một danh mục gợi mở về những tài sản có thể được coi là khoản đầu tư. Danh mục này thường bao gồm: (i) động sản, bất động sản va các quyền liên quan; (ii) các loại lợi ích trong công ty hoặc các hình thức tham gia khác vào công ty, doanh nghiệp, liên doanh; (iii) các khoản tiền có thé đòi hoặc các quyền theo hợp đồng có thé tính được giá trị; (iv) quyền sở hữu trí tuệ; (v) đặc quyền kinh doanh.!2 Các tài sản được coi là đầu tư sẽ được các nhà đầu tư của một quốc gia đưa von hoặc bat ky hình thức gia tri nao khac sang mot quéc gia khac dé thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh, các hoạt động khác nham thu lợi nhuận hoặc đạt các hiệu quả xã hội.
Hoạt động đầu tư quốc tế được phân loại thành hai hình thức là đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư mà tài sản hữu hình hay vô hình di chuyển từ quốc gia này sang quốc gia khác với sự tham gia quản lý trực tiếp của nhà đầu tư vào quản lý, điều hành quá trình sử dụng các nguôn lực đầu tư. Trong khi đó, đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư mà nhà đầu tư không tham gia quản lý hoạt động đầu tu." Theo Quy chế Phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của Việt Nam", tranh chấp đầu tư quốc tế được hiểu là “tranh chấp phát sinh từ việc Nhà dau tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam hoặc cơ quan nhà nước, tô chức 1950#decision_2128>, tr. 74, truy cập ngày 23/12/2022.
Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction 25/01/2000, đoạn 93, 94; Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on Jurisdiction 29/04/200, doan 106, 107; Lucchetti v.
Peru, ICSID Case No. ARB/03/4, Award 07/02/2005, doan 48; Impregilo v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/3, Decision on Jurisdiction 22/04/2005, đoạn 302, 303; AES v.
Argentina, ICSID Case No. ARB/02/17, Decision on Jurisdiction 26/04/2005, đoạn 43; E/ Paso Energy Intl. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/15, Decision on Jurisdiction 27/04/2006, đoạn 61; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S., and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.
Argentina, ICSID Case No. ARB/03/17, Decision on Jurisdiction 16/05/2006, đoạn 29; MCI. Ecuador, ICSID Case No. ARB/03/6, Award 31/062007, doan 63.
!! Khoản 1 Điều 25 Công ước ICSID. !3 Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình song ngữ Luật Đầu tư quốc tế, Nxb. Trẻ, chú thích 23, tr. '4 Quy chế ban hành kèm theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14 tháng 01 năm 2014 của Thủ tướng Chính phủ.
9 được cơ quan nhà nước ủy quyén quản lý nhà nước dựa trên cơ sở: a) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đâu tu hoặc hiệp định thương mại hoặc diéu ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích va bảo hộ dau tư mà Việt Nam là thành viên (goi chung là hiệp định bảo hộ dau tw), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa Nhà dau tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam tại trọng tài quốc tế hay cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyên; hoặc b) Hop đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam hoặc cơ quan nhà nước Việt Nam và Nhà dau tư nước ngoài, trong đó có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hop dong, thỏa thuận này là trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyên ”. Có thê thay, Quy chế nay đã giới hạn phạm vi điều chỉnh đối với các chủ thé trong tranh chấp dau tư quốc tế (nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư), đồng thời chỉ rõ cơ sở pháp lý làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên (Hiệp định bảo hộ dau tư và hợp đồng, thỏa thuận giữa nhà đầu tư và chính phủ). Tính quốc tế của tranh chấp ISDS được xác định dựa trên tiêu chí về chủ thể. Nhìn chung, yếu tố quốc tế của tranh chấp ISDS phụ thuộc vào nguồn luật điều chỉnh khoản đầu tư đó.
Về bản chất, khoản đầu tư sẽ được thực hiện bởi một cá nhân hoặc pháp nhân nước ngoài không trùng quốc tịch với quốc gia tiếp nhận đầu tư. Từ những khái niệm trên, có thé hiểu anh chấp ISDS là những mâu thuan, bat dong về quyên và nghĩa vụ giữa nhà đâu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận dau tu, phát sinh từ các hiệp định có liên quan đến đâu tư quốc tế, hiệp định bảo hộ dau tu hoặc hop dong, thỏa thuận đâu tư. Đặc điểm Trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, tranh chấp ISDS được coi là dạng tranh chấp đặc biệt và khác biệt so với các tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và các tranh chấp đầu tư quốc tế khác nói riêng. Nhìn chung, tranh chấp ISDS mang một số đặc điểm sau: Thứ nhất, bên khỏi kiện Trong tranh chấp ISDS, bên khởi kiện luôn là nhà đầu tư nước ngoài (thể nhân hoặc pháp nhân).
Nha dau tư có thé khiếu nại nhân danh “khoản đầu tư” hoặc nhân danh chính bản thân với tư cách bị thiệt hai.! Theo Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển (United Nations Conference on Trade and Development — UNCTAD), thuật ngữ “nhà đầu tư nước ngoài” được hiểu và giải thích một cách rộng rãi là các cá nhân, tô chức mang quốc tịch của một nước, tiễn hành các hoạt động đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp ở một nước khác khi giữa các nước này có những cam kết về hợp tác đầu tư kinh doanh với nhau.! Tuy nhiên, không phải moi cá nhân hay tô chức nước ngoài đều được gọi là nhà đầu tư nước ngoài. Pháp luật Việt Nam quy định “Nhà dau tu nước ngoài là ca nhán có quốc tịch nước ngoài, tô chức thành lập theo !5 Điều 1116, 1117 Chương 11 Hiệp định Mậu dịch tự do Bắc Mỹ (NAFTA). 16 UNTAD (2007), Definitions and Sources, <https://unctad.org/system/files/official- document/wir2007p4_en. 245, truy cập ngày 27/12/2022.
10 pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động dau tu kinh doanh tại Việt Nam ”.!" Dé được tiến hành các hoạt động đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài còn phải đáp ứng các điều kiện theo pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tu.'’ Thông thường, yếu tố nước ngoài của nhà đầu tư được xác định trên cơ sở quốc tịch của nhà đầu tư đó.