CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ KINH DOANH QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO HÌNH THỨC PHÂN LÔ, BÁN NỀN TRONG DỰ ÁN ĐẦU TƯ XÂY DỰNG KINH DOANH NHÀ Ở 1.1 Khái quát về kinh doanh quyền sử dụng đất và hình thức phân lô, bán nền trong dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở Quyền sử dụng đất có thể trở thành một loại tài sản để đưa vào kinh doanh. Cần có một lý giải rõ ràng rằng kinh doanh quyền sử dụng đất cũng là hoạt động kinh doanh bất động sản. Có nhiều hoạt động kinh doanh quyền sử dụng đất khác nhau đối với các loại dự án đầu tư kinh doanh bất động sản khác nhau.
Trong đó, hoạt động kinh doanh quyền sử dụng đất trong dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở (sau đây gọi chung là “dự án nhà ở”) là một hoạt động có tính phổ biến.1 Khái niệm kinh doanh quyền sử dụng đất và hoạt động kinh doanh quyền sử dụng đất Pháp luật hiện hành không đưa ra định nghĩa cụ thể về “kinh doanh quyền sử dụng đất”. Kinh doanh quyền sử dụng đất đã được quy định là một hoạt động kinh doanh bất động sản theo Luật KDBĐS 2006, Luật này xác định quyền sử dụng đất là một loại bất động sản có thể đưa vào kinh doanh (Điều 6) đồng thời quy định về các hình thức kinh doanh quyền sử dụng đất tại Chương 3 từ Điều 38 đến Điều 43. Tuy nhiên, Luật KDBĐS 2006 cũng không có định nghĩa cụ thể về kinh doanh quyền sử dụng đất. Đến Luật KDBĐS 2014, đối tượng được phép kinh doanh quyền sử dụng đất là các loại đất với điều kiện các loại đất này được phép chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại theo pháp luật đất đai (Khoản 4 Điều 5).
Luật KDBĐS 2014 không quy định trực tiếp quyền sử dụng đất là đối tượng được đưa vào kinh doanh như Luật KDBĐS 2006, điểm này có thể được lý giải bởi quyền sử dụng đất không phải là một loại bất động sản. Thay vào đó, Luật KDBĐS 2014 xác định “các loại đất” là đối tượng được phép “kinh doanh quyền sử dụng đất”. Có thể thấy, đất đai là đối tượng được đưa vào kinh doanh bất động sản, nhưng trong chế độ sở hữu toàn dân đối với đất đai thì chỉ có quyền sử dụng đất là đối tượng tham gia giao dịch 1. Như vậy về mặt đối tượng, có thể xác định quyền sử dụng đất chính là đối tượng của hành vi kinh doanh quyền sử dụng đất mà Luật KDBĐS 2014 có điều chỉnh.
1 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2015), Giáo trình Luật đất đai (tái bản lần thứ nhất), Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, trang 29 - 30 10 Để làm rõ về hành vi kinh doanh quyền sử dụng đất, trước hết có thể tiếp cận dưới góc độ quy định pháp luật doanh nghiệp. Khoản 21 Điều 3 Luật Doanh nghiệp 2020 định nghĩa:“Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả công đoạn của quá trình từ đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận”. Định nghĩa về kinh doanh theo Luật doanh nghiệp được áp dụng chung cho các đối tượng kinh doanh, trong đó có thể bao gồm đối tượng là bất động sản và quyền sử dụng đất. Tiếp cận dưới góc độ này trong kinh doanh bất động sản, tác giả Lưu Quốc Thái có đưa ra định nghĩa: “kinh doanh BĐS là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ tạo lập đến giao dịch BĐS trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”2.
Có thể thấy rằng, hành vi kinh doanh bất động sản trong mối liên hệ với hành vi kinh doanh nói chung là một chuỗi các hoạt động hoặc một phần hoạt động từ đầu tư tạo lập bất động sản cho đến đưa bất động sản vào giao dịch nhằm mục đích sinh lợi. Tiếp cận với nhiều yếu tố hơn, tác giả Ninh Thị Hiền có nhận định: “Đầu tư KDBĐS là tổng thể việc tổ chức các hoạt động kinh tế, các biện pháp kĩ thuật, quản lý, pháp lý dựa trên cơ sở sử dụng các quan hệ hàng hóa tiền tệ nhằm thu được lợi nhuận của NĐT”3. Mặc dù có đề cập thêm một số yếu tố như biện pháp kỹ thuật, quản lý song vẫn thấy được sự thống nhất trong cách tiếp cận của tác giả từ định nghĩa về kinh doanh nói chung, đó là sự thừa nhận kinh doanh bất động sản bao gồm tổng thể nhiều hoạt động và luôn gắn với mục đích sinh lợi. Thông qua các nhận định nêu trên, còn có thể hiểu cụm từ “đầu tư kinh doanh bất động sản” và “kinh doanh bất động sản” về nội hàm là giống nhau, bao gồm các hoạt động bỏ vốn và thực hiện các công đoạn đầu tư.
Kết hợp giữa đối tượng kinh doanh và hành vi kinh doanh, có thể xác định: Kinh doanh quyền sử dụng đất là một hoạt động kinh doanh bất động sản có đối tượng là quyền sử dụng đất, theo đó chủ thể kinh doanh thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả công đoạn của quá trình đầu tư, từ xác lập quyền sử dụng đất đến giao dịch quyền sử dụng đất nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Theo các xác định nêu trên, đồng thời căn cứ các quy định của pháp luật đất đai, hoạt động kinh doanh quyền sử dụng đất có thể diễn ra theo các trường hợp: 2 Lưu Quốc Thái (2017), “Một số hạn chế của Luật Kinh doanh bất động sản 2014: Nhìn từ góc độ kỹ thuật lập pháp”, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 05 (108)/2017, trang 71 3 Ninh Thị Hiền (2018), Pháp luật về trao quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản tại Việt Nam, Nhà xuất bản Công an Nhân dân, trang 92 11 (i) Kinh doanh quyền sử dụng đất trong dự án nhà ở: bao gồm hình thức chuyển nhượng dự án, quyền sử dụng đất gắn liền với dự án và hình thức chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo hình thức phân lô, bán nền (Điều 194 Luật Đất đai năm 2013); (ii) Kinh doanh quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế theo hình thức chuyển nhượng hoặc cho thuê lại quyền sử dụng đất gắn với kết cấu hạ tầng kỹ thuật (Điều 149, 150, 151 Luật Đất đai năm 2013); (iii) Kinh doanh quyền sử dụng đất gắn liền với hạ tầng nghĩa trang nghĩa địa theo hình thức chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với hạ tầng (Khoản 4 Điều 55 Luật Đất đai năm 2013). Nhìn chung, có nhiều hoạt động kinh doanh quyền sử dụng đất khác nhau theo pháp luật đất đai gắn với các hành vi hoạt động kinh doanh gồm chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại theo Điều 37 Luật KDBĐS 2014. Mặc dù có đối tượng kinh doanh là quyền sử dụng đất, song các giao dịch quyền sử dụng đất trong kinh doanh bất động sản còn gắn với tài sản trên đất, yếu tố hạ tầng.
“Để tránh đất đai bị sử dụng một cách tùy tiện pháp luật bắt buộc các chủ đầu tư được phép kinh doanh QSDĐ phải tổ chức sử dụng đất theo dự án đầu tư. […] Tài sản hình thành trên đất sẽ làm tăng giá trị QSDĐ trong dự án”4. Điều này thể hiện cho hoạt động đầu tư của chủ thể kinh doanh quyền sử dụng đất nhằm làm gia tăng giá trị của đất đai. Đây cũng là mục tiêu điều phối của nhà nước đối với đất đai, trao quyền cho các chủ thể kinh doanh để phân phối tốt nguồn lực đất đai, tạo nên giá trị thặng dư và lợi nhuận cho chủ thể kinh doanh5.
Các hoạt động kinh doanh nêu trên còn đặt ra yêu cầu về sự chuyên nghiệp của chủ thể thực hiện hoạt động đầu tư thể hiện qua các dự án, hạ tầng mà chủ thể kinh doanh phải thực hiện để đưa quyền sử dụng đất vào kinh doanh. Điều kiện cần để thực hiện các hoạt động kinh doanh nêu trên là quyền sử dụng đất phải thuộc loại được phép giao dịch theo pháp luật đất đai và đáp ứng các điều kiện giao dịch theo Khoản 2 Điều 9 Luật KDBĐS 2014, cụ thể: Thứ nhất, điều kiện về quyền sử dụng đất được phép giao dịch theo pháp luật đất đai: Điều kiện này được đặt ra trên cơ sở xác định loại đất được đưa vào kinh doanh quyền sử dụng đất theo Khoản 4 Điều 5 Luật KDBĐS 2014. Các loại đất được đưa vào kinh doanh phải được phép chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại theo pháp 4 Ninh Thị Hiền (2011), Kinh doanh quyền sử dụng đất trong dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở¸ Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, trang 14 5 Ninh Thị Hiền, tlđd (3), trang 106 - 107 12 luật đất đai. Soi chiếu với các quy định của Luật Đất đai 2013 thấy rằng không có một quy định thống nhất hay liệt kê tất cả các loại đất được phép hoặc không được phép chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại.
Do đó, cần căn cứ từng loại đất cụ thể cũng như căn cứ chủ thể sử dụng đất để xác định theo phương thức loại trừ các trường hợp đất không được phép giao dịch, có thể chỉ ra các ví dụ như sau: đất tại cảng hàng không, sân bay do tổ chức, cá nhân sử dụng (Khoản 4 Điều 156 Luật Đất đai 2013), đất do cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư sử dụng (Khoản 2 Điều 181 Luật Đất đai 2013) sẽ bị hạn chế các quyền giao dịch. Như vậy, chủ thể kinh doanh không thể tiếp cận các loại đất này cũng như đưa các loại đất này vào kinh doanh bất động sản, bởi những hạn chế giao dịch đã được đặt ra theo pháp luật đất đai. Thứ hai, điều kiện có giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai: Đây là loại giấy tờ thể hiện nội dung nhà nước xác nhận quyền sử dụng đất cho chủ thể sử dụng đất, bao gồm: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cùng bốn loại giấy tờ có giá trị pháp lý tương đương được liệt kê tại Khoản 2 Điều 97 Luật Đất đai 2013 (Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng). Như vậy, điều kiện có giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất chính là yêu cầu chủ thể kinh doanh phải có quyền sử dụng đất hợp pháp khi đưa vào kinh doanh.