Tổng quan luận án

Luận án tiến sĩ luật học với đề tài "Hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay" do nghiên cứu sinh Lê Kim Giang thực hiện tại Học viện Khoa học Xã hội thuộc Viện Hàn lâm Khoa học Xã hội Việt Nam (năm 2016), dưới sự hướng dẫn khoa học của người hướng dẫn thứ nhất là Bùi Nguyên Khánh. Luận án thuộc chuyên ngành Luật Kinh tế, mã số 62.07, nghiên cứu theo hướng tiếp cận luật học phân tích kết hợp liên ngành kinh tế - luật.

Tính cấp thiết và khoảng trống nghiên cứu

Dịch vụ viễn thông (DVVT) giữ vai trò huyết mạch trong đời sống kinh tế - xã hội và giao lưu thương mại quốc tế. Trong khuôn khổ Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), DVVT chịu sự điều chỉnh của Hiệp định chung về Thương mại Dịch vụ (GATS 1994) và Hiệp định về dịch vụ viễn thông cơ bản. Xuất phát điểm từ nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp, Việt Nam trong thời gian dài đã đồng nhất dịch vụ với hàng hóa đặc biệt, dẫn đến sự thiếu vắng một khuôn khổ pháp lý chung cho thương mại dịch vụ.

Sau khi trở thành thành viên thứ 150 của WTO, Việt Nam bắt đầu thực hiện lộ trình cam kết mở cửa thị trường DVVT với các mức trần sở hữu vốn nước ngoài và điều kiện tiếp cận thị trường khắt khe. Trong bối cảnh đó, hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) dần được thay thế bằng hợp đồng liên doanh (HĐLD) gắn liền với việc thành lập pháp nhân mới. HĐLD trở thành công cụ chủ đạo để các tập đoàn viễn thông quốc tế thâm nhập thị trường Việt Nam.

Tuy nhiên, hệ thống pháp luật thực định của Việt Nam bộc lộ sự thiếu đồng bộ. Quan niệm lập pháp coi HĐLD đơn thuần là thỏa thuận tiền công ty giữa các bên trước khi đăng ký doanh nghiệp đã dẫn đến việc Luật Đầu tư năm 2014 (Luật số 67/2014/QH13) không còn quy định trực tiếp về HĐLD, bỏ trống các quy tắc về hình thức pháp lý, nội dung cơ bản, điều kiện hiệu lực và thủ tục phê chuẩn. Mặt khác, các HĐLD đã ký kết theo Luật Đầu tư năm 2005 vẫn duy trì hiệu lực pháp lý để vận hành các doanh nghiệp liên doanh hiện hữu. Thực tế này làm phát sinh hàng loạt xung đột pháp lý chưa được điều chỉnh thỏa đáng: mối quan hệ thứ bậc giữa HĐLD với Điều lệ công ty; việc thay đổi mục tiêu kinh doanh của liên doanh; sự biến động thành viên góp vốn; cũng như nguy cơ chuyển giá, thôn tính cổ phần và chi phối công nghệ từ phía đối tác nước ngoài. Do đó, việc nghiên cứu toàn diện HĐLD trong kinh doanh DVVT có tính cấp thiết đặc biệt.

Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu: Làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về HĐLD và HĐLD trong kinh doanh DVVT trong bối cảnh Việt Nam hội nhập WTO; phân tích, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng; từ đó đề xuất hệ thống quan điểm, giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện HĐLD kinh doanh DVVT tại Việt Nam.

Nhiệm vụ nghiên cứu (gồm 6 nhiệm vụ cụ thể):

  1. Nghiên cứu, làm sáng tỏ các vấn đề lý luận về HĐLD: quan niệm về hợp đồng và hợp đồng thành lập công ty; khái niệm HĐLD; điều kiện có hiệu lực và nội dung cơ bản của HĐLD.
  2. Nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về HĐLD trong kinh doanh DVVT: khái niệm DVVT và các hình thức kinh doanh DVVT; tự do hóa DVVT và các phương thức tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
  3. Phân tích, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật liên quan đến HĐLD kinh doanh DVVT ở Việt Nam hiện nay.
  4. Phân tích, đánh giá thực tiễn giao kết và thực hiện HĐLD trong kinh doanh DVVT ở Việt Nam hiện nay.
  5. Nghiên cứu, so sánh, đánh giá pháp luật về HĐLD trong kinh doanh DVVT của WTO và ASEAN; khảo cứu mô hình và kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của một số quốc gia trên thế giới.
  6. Đề xuất phương hướng và các giải pháp nhằm tăng cường hiệu quả trong giao kết và thực hiện HĐLD kinh doanh DVVT ở Việt Nam trong thời gian tới.

Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu

Luận án xây dựng hệ thống câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu trên hai khía cạnh:

Về khía cạnh lý luận:

  • Các câu hỏi nghiên cứu gồm: Tự do hoá thương mại là gì và tác động của nó đối với nền kinh tế các quốc gia? Khái niệm và phương thức cung ứng dịch vụ viễn thông? Nguyên nhân, lợi ích và thách thức của việc tự do hóa dịch vụ viễn thông? Cơ sở nào khiến các quốc gia thiết lập rào cản dịch vụ viễn thông? Vì sao và bằng cách nào WTO đưa ra quy định điều chỉnh DVVT? Các phương thức để nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận thị trường viễn thông? Khái niệm, đặc điểm và nội dung cơ bản của HĐLD trong DVVT? Pháp luật Việt Nam tiếp cận và quy định về HĐLD viễn thông như thế nào?
  • Giả thuyết nghiên cứu: Tự do hóa thương mại và tự do hóa DVVT vẫn tồn tại những quan niệm bất đồng giữa các nhóm quốc gia; tuy vậy, HĐLD vẫn là nền tảng pháp lý cơ bản để nhà đầu tư nước ngoài gia nhập thị trường lâu dài và cạnh tranh bình đẳng với doanh nghiệp nội địa.

Về khía cạnh pháp luật thực định:

  • Các câu hỏi nghiên cứu gồm: Cơ sở lý luận của pháp luật quốc tế về tự do hóa DVVT? Quy định của WTO về DVVT và HĐLD viễn thông? Thực trạng quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về HĐLD kinh doanh DVVT của Việt Nam hiện nay? Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của WTO, ASEAN và các quốc gia chuyển đổi có thể đối sánh như thế nào?
  • Giả thuyết nghiên cứu: Pháp luật về HĐLD kinh doanh DVVT tại Việt Nam còn sơ sài, thiếu tính đồng bộ, chưa tạo thành công cụ hữu hiệu để các bên kiểm soát rủi ro pháp lý; quy trình cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho liên doanh còn thiếu tính minh bạch và bao quát, tạo ra thách thức lớn đối với công tác quản lý nhà nước trên thị trường viễn thông.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

  • Đối tượng nghiên cứu: Các quan điểm, học thuyết pháp lý và kinh tế về DVVT và HĐLD trong DVVT; quy định pháp luật của WTO, ASEAN và một số quốc gia trên thế giới; hệ thống pháp luật thực định của Việt Nam điều chỉnh quan hệ HĐLD trong kinh doanh DVVT.
  • Phạm vi không gian: Tập trung vào quan hệ liên doanh giữa đối tác Việt Nam và đối tác nước ngoài để thành lập tổ chức kinh tế kinh doanh DVVT tại thị trường Việt Nam (có đối chiếu với pháp luật quốc tế và khu vực).
  • Phạm vi thời gian: Từ ngày 01/01/2007 (thời điểm Biểu cam kết thương mại dịch vụ của Việt Nam với WTO chính thức có hiệu lực, cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập liên doanh viễn thông) đến năm 2016.

Tổng quan tài liệu và vị trí của luận án

Các hướng nghiên cứu quốc tế

Luận án điểm lại nhiều công trình quốc tế nghiên cứu về tự do hóa viễn thông và cơ chế liên doanh:

  • Peter Cowhey và Mikhail M. Klimenko (2002) trong công trình "The WTO agreement and Telecommunication policy reforms" (Đại học California tại San Diego) khẳng định dù mỗi quốc gia áp dụng mô hình mở cửa khác nhau thì HĐLD vẫn là công cụ pháp lý cốt lõi để nhà đầu tư nước ngoài thâm nhập thị trường sở tại; đồng thời phân tích các điều khoản về chủ thể, thương quyền, giấy phép và giải quyết tranh chấp.
  • Aaditya Mattoo, Robert M. Stern và Gianni Zanini (2008) trong tác phẩm "A Handbook of International Trade in Services" (Nxb Đại học Oxford) dẫn ý kiến của Bourguignon (Phó Chủ tịch Ngân hàng Thế giới) về vai trò của tự do hóa dịch vụ đối với tăng trưởng kinh tế, làm rõ sự khác biệt giữa tự do hóa và quá trình bãi bỏ quy định, xác định HĐLD là thước đo đánh giá mức độ mở cửa thị trường và phân tích cơ chế thoái vốn của nhà đầu tư nước ngoài.
  • Mari Pangestu và Debbie Mrongowius (2010) qua bài viết "Telecommunication services in China: Facing the challenges of WTO accession" chỉ ra sự khắt khe của Trung Quốc trong việc coi viễn thông là ngành trọng điểm quốc gia, việc thiết lập các hàng rào pháp lý đối với việc thành lập liên doanh và thực trạng chưa hoàn thiện khung pháp lý về HĐLD viễn thông tại quốc gia này.
  • Takatoshi Ito và Anne O. Krueger (2008) trong cuốn "Trade in services in the Asia-Pacific region" tổng hợp 5 nhóm biện pháp bảo hộ không phù hợp với GATS mà các nước châu Á - Thái Bình Dương áp dụng (hạn ngạch nhà cung cấp, giới hạn giá trị giao dịch, giới hạn sản lượng đầu ra, hạn chế số lượng lao động nước ngoài, bắt buộc hình thức pháp nhân hoặc liên doanh), đồng thời cảnh báo các rủi ro pháp lý khi ký kết HĐLD.
  • Joachim Scherer (2003) với bài viết "Sự phát triển của pháp luật viễn thông trong những năm 2000-2002" trên Tạp chí Tư pháp mới hàng tuần phân tích những điều chỉnh pháp luật viễn thông của CHLB Đức, Liên minh châu Âu và các quốc gia chuyển đổi để đưa ra khuyến nghị quản trị HĐLD viễn thông tại các thị trường mới nổi.

Các hướng nghiên cứu trong nước

Tại Việt Nam, các công trình trước đó tiếp cận vấn đề viễn thông và hợp đồng đầu tư ở các giác độ phân tán:

  • Đinh Văn Thành (chủ biên, 2005) với "Rào cản trong thương mại quốc tế" (Viện Nghiên cứu thương mại) giới thiệu các rào cản kinh tế, kỹ thuật và pháp lý đối với dịch vụ, trong đó HĐLD viễn thông chỉ được nhắc đến ở mức độ khái quát.
  • Trần Hồng Minh (2006) trên Tạp chí Kinh tế và Dự báo phân tích cơ hội và thách thức của Việt Nam khi gia nhập WTO, khuyến nghị doanh nghiệp nâng cao năng lực liên kết và quản trị.
  • Bùi Xuân Phong và Trần Đức Thung trong cuốn "Chiến lược kinh doanh bưu chính viễn thông" (Nxb Chính trị Quốc gia) nhìn nhận HĐLD viễn thông dưới góc độ chiến lược tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài và thách thức đối với cơ quan quản lý.
  • Nguyễn Hoàng Hằng (2010) trong luận văn thạc sĩ luật học tại Đại học Luật Hà Nội phân tích pháp luật dịch vụ viễn thông qua nghiên cứu thực tiễn tại Công ty MobiFone.
  • Phan Thảo Nguyên đóng góp chuỗi bài viết trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật (2006, 2007) và Tạp chí Luật học (2006) về pháp luật viễn thông trong bối cảnh hội nhập, vấn đề kết nối mạng và thực thi pháp luật cạnh tranh.
  • Các bài viết chuyên ngành khác của Bùi Quốc Việt (2007) về VNPT trong giai đoạn hội nhập WTO; Chế Quang Nghĩa (2008) về hành vi trộm cắp cước viễn thông quốc tế; Mai Thế Bày (2009) về tội danh sử dụng trái phép thiết bị thu phát vô tuyến và phổ tần số.

Khoảng trống nghiên cứu luận án lựa chọn giải quyết

Các công trình trong và ngoài nước nêu trên phần lớn xem HĐLD như một yếu tố phụ trợ trong bức tranh vĩ mô về mở cửa dịch vụ, hoặc chỉ mổ xẻ dưới góc độ kinh tế học, kỹ thuật mạng và tội phạm học. Chưa có một công trình độc lập, chuyên sâu nào trong khoa học pháp lý Việt Nam phân tích toàn diện HĐLD trong kinh doanh DVVT dưới tư cách là một quan hệ hợp đồng công ty mang tính quốc tế.

Luận án định vị khoảng trống cần giải quyết là: xây dựng hệ thống lý luận hoàn chỉnh về HĐLD DVVT; đánh giá thực trạng xung đột giữa HĐLD và Điều lệ doanh nghiệp sau khi Luật Đầu tư 2014 không còn điều chỉnh loại hợp đồng này; nhận diện các nguy cơ gây thiệt hại cho phía Việt Nam (chuyển giá, ép giá thiết bị, thao túng sổ sách, thôn tính vốn); và kiến tạo cơ chế pháp lý để kiểm soát người đại diện vốn nhà nước trong Hội đồng quản trị của các liên doanh viễn thông.

Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu

Cơ sở lý thuyết và khung phân tích

Nghiên cứu được xây dựng trên nền tảng phương pháp luận mác-xít và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật; các chủ trương của Đảng Cộng sản Việt Nam về xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập kinh tế quốc tế. Các lý thuyết chuyên ngành được áp dụng bao gồm:

  • Lý thuyết kinh tế thị trường tự do của Adam Smith và Lý thuyết về sự phụ thuộc lẫn nhau giữa các nền kinh tế.
  • Lý thuyết về sự công bằng, minh bạch trong thương mại quốc tế và Lý thuyết thương mại dịch vụ trong khuôn khổ WTO/GATS.
  • Học thuyết hợp đồng về công ty trong hai truyền thống pháp luật lớn: truyền thống Thông luật (Common Law) coi công ty hình thành từ các thỏa thuận tiền công ty (preincorporation agreements) với 4 dạng hợp đồng do H. Alexander phân định; truyền thống Dân luật (Civil Law) coi công ty là khế ước lập hội hay hợp đồng nhiều bên (như quy định tại Điều 1832 BLDS Pháp, Điều 705 BLDS Đức, Điều 2247 BLDS Ý, Điều 1012 BLDS và Thương mại Thái Lan, và các Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931, Trung Kỳ 1936 của Việt Nam).
  • Lý thuyết quản trị công ty (Corporate Governance): Khung phân tích quản trị theo nghĩa hẹp của Ira M. Millstein, Luật Công ty Anh 1985, John và Senbet; quan điểm của Raymond Mallon; và định nghĩa quản trị công ty theo nghĩa rộng trong Nguyên tắc quản trị công ty của OECD (2004).
  • Lý thuyết về hợp đồng liên doanh quốc tế: Quan niệm liên doanh theo Investopedia, Từ điển luật Đại học Cornell, và các nghiên cứu của Kraakman về nhu cầu phòng vệ của các nền kinh tế đang phát triển hoặc chuyển đổi.

Phương pháp nghiên cứu

Luận án triển khai các phương pháp nghiên cứu định tính và phương pháp luật học chuyên khảo:

  • Phương pháp tiếp cận hệ thống, liên ngành: Kết hợp các góc nhìn luật học, kinh tế học và khoa học chính trị để đánh giá bản chất quan hệ liên doanh viễn thông.
  • Phương pháp phân tích và tổng hợp: Dùng để bóc tách các văn bản pháp quy, làm rõ các yếu tố cấu thành hợp đồng và tổng hợp thực tiễn thực hiện tại các doanh nghiệp.
  • Phương pháp luật học so sánh: So sánh quy chuẩn của hệ thống Common Law và Civil Law; đối chiếu quy định của WTO, ASEAN, CHLB Đức, Pháp, Hoa Kỳ, Trung Quốc, Thái Lan, Malaysia, Singapore với pháp luật Việt Nam.
  • Phương pháp thống kê: Thu thập, phân loại số liệu cam kết quốc tế, danh mục đầu tư và các vụ việc tranh chấp thực tế.

Sự phân bổ phương pháp theo các chương được xác lập cụ thể: Chương 2 tập trung vào phương pháp tiếp cận hệ thống, phân tích, tổng hợp và luật học so sánh; Chương 3 chú trọng phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh luật học và thống kê thực tiễn áp dụng; Chương 4 vận dụng kết hợp phương pháp phân tích, so sánh và thống kê để xây dựng giải pháp hoàn thiện.

Nguồn dữ liệu và tư liệu nghiên cứu

Luận án khai thác các nguồn tư liệu pháp lý và thực tiễn:

  • Hệ thống văn bản quốc tế: Hiệp định GATS 1994, Hiệp định về dịch vụ viễn thông cơ bản của WTO, Biểu cam kết thương mại dịch vụ của Việt Nam khi gia nhập WTO, Công ước Liên Hợp Quốc năm 1999 về loại bỏ việc tài trợ cho chủ nghĩa khủng bố, các khuyến nghị của Lực lượng Đặc nhiệm Tài chính về chống rửa tiền (FATF).
  • Hệ thống pháp luật nước ngoài: BLDS Pháp, Đức, Ý, Québec (Canada), Liên bang Nga 1994; Luật Công ty Anh 1985, Đạo luật Công ty Úc; Luật Công ty TNHH (GmbHG sửa đổi 2015) và Luật Công ty Cổ phần (AktG sửa đổi 2015) của Đức; Luật về quyền năng kinh tế quốc tế trong trường hợp khẩn cấp của Hoa Kỳ; BLDS và Thương mại Thái Lan; pháp luật công ty của Malaysia và Singapore.
  • Án lệ Common Law: Các vụ án kinh điển như Rayfield v. Hands (1958), Borland’s Trustee v. Steel Bros & Co Ltd (1900), Re Carrati Holding Co Pty Ltd (1978).
  • Hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam: Luật Đầu tư nước ngoài các năm 1987, 1990, 1996; Luật Đầu tư 2005 và Luật Đầu tư 2014; Luật Doanh nghiệp 2014; Bộ luật Dân sự 2005; Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006; Nghị định số 118/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015; Nghị định số 38/2003/NĐ-CP ngày 15/04/2003; các tài liệu thực tiễn từ VNPT, Viettel, FPT và MobiFone.

Nội dung chính theo từng chương

Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu, cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu

Chương 1 hệ thống hóa các tài liệu khoa học liên quan đến HĐLD và dịch vụ viễn thông của các học giả quốc tế và Việt Nam. Tác giả chỉ ra rằng hầu hết các công trình nghiên cứu trên thế giới đều đặt liên doanh viễn thông trong bối cảnh rộng của tự do hóa thương mại dịch vụ GATS/WTO. Tại Việt Nam, các nghiên cứu trước đây chủ yếu dừng lại ở mô hình hợp đồng BCC (như các dự án hợp tác đời đầu của MobiFone) hoặc các khía cạnh kinh tế, kỹ thuật đơn lẻ.

Tác giả luận chứng sự cần thiết phải kế thừa có chọn lọc các lý thuyết quản trị công ty, lý thuyết liên doanh quốc tế để làm sáng tỏ bản chất HĐLD viễn thông tại Việt Nam từ mốc gia nhập WTO năm 2007. Chương này cũng xác lập khung phân tích lý thuyết, các câu hỏi, giả thuyết khoa học và kế hoạch vận dụng các phương pháp nghiên cứu hệ thống, so sánh, thống kê xuyên suốt toàn bộ luận án.

Chương 2: Những vấn đề lý luận chung về hợp đồng liên doanh và pháp luật về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông

Chương 2 làm rõ nền tảng lý luận về hợp đồng, hợp đồng thành lập công ty và hợp đồng liên doanh:

  • Bản chất pháp lý của công ty và hợp đồng thành lập công ty: Phân tích sự hình thành công ty qua 3 giai đoạn (hình thành ý tưởng, thẩm định tính khả thi, tổ chức hoạt động thông qua góp vốn). Trong khi Common Law phân tách giữa thỏa thuận thành lập công ty (Memorandum of association) và điều lệ (Articles of association), thì Civil Law coi công ty là một giao dịch hợp đồng đa phương. Hợp đồng thành lập công ty giữ vị trí thỏa thuận gốc, có giá trị pháp lý ưu tiên so với điều lệ khi có xung đột.
  • Khái niệm hợp đồng liên doanh: Luận án phân tích hai khuynh hướng định nghĩa: liên doanh theo nghĩa rộng (bao gồm cả hợp tác không lập pháp nhân như BCC theo Investopedia) và liên doanh theo nghĩa hẹp (liên doanh quốc tế gắn liền với việc thành lập pháp nhân mới tại nước tiếp nhận đầu tư). Phân tích quá trình phát triển khái niệm HĐLD qua các đạo luật đầu tư của Việt Nam (1987, 1990, 1996, 2005 và 2014).
  • Điều kiện có hiệu lực của HĐLD: Bao gồm năng lực chủ thể (tư cách pháp lý, thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật); điều kiện về mục tiêu, ngành nghề kinh doanh (phải phù hợp với lộ trình mở cửa, không thuộc danh mục cấm đầu tư hoặc vi phạm quy định an ninh quốc gia, môi trường, y tế); điều kiện về nội dung (không vi phạm điều cấm về rửa tiền theo chuẩn FATF, không tài trợ khủng bố theo Công ước LHQ 1999); và điều kiện về hình thức (phải lập thành văn bản và trải qua thủ tục phê chuẩn/cấp phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền).
  • Nội dung cơ bản và hai phương thức lập pháp:
    • Phương thức thứ nhất (Common Law như Anh, Malaysia, Singapore): quy định chi tiết cả bản HĐLD và Điều lệ, trong đó HĐLD là điều kiện bắt buộc để đăng ký doanh nghiệp và giữ giá trị ưu tiên áp dụng.
    • Phương thức thứ hai (Civil Law như Pháp, Đức): chỉ quy định chi tiết về điều lệ công ty. Pháp luật Việt Nam từng áp dụng phương thức thứ nhất qua Điều 54 Nghị định 108/2006/NĐ-CP (bắt buộc HĐLD phải có 10 nội dung chủ yếu), nhưng từ Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 đã chuyển dịch sang phương thức thứ hai (chỉ điều chỉnh điều lệ qua Nghị định 118/2015/NĐ-CP).
  • Các điều khoản cơ bản trong HĐLD quốc tế: Phân tích chi tiết 11 điều khoản cốt lõi gồm: Tuyên bố mục tiêu liên doanh (whereas); Các định nghĩa và ngôn ngữ ưu tiên; Đồng tiền xác định giá trị phần vốn góp và cơ chế trượt tỷ giá; Cơ cấu quản trị và cơ chế bảo vệ cổ đông thiểu số; Phần vốn góp và tài sản góp vốn (công nghệ, bí quyết kỹ thuật đối ứng với đất đai, mạng lưới phân phối); Luật áp dụng; Thỏa thuận trọng tài; Sự kiện bất khả kháng; Điều khoản duy trì hiệu lực hợp đồng (stabilization clause); Điều khoản chống cạnh tranh giữa công ty mẹ và liên doanh; Điều khoản đàm phán lại hợp đồng.
  • Khái niệm DVVT và cam kết mở cửa thị trường: Định nghĩa dịch vụ của T.P Hill (1977), Karl Marx; 4 phương thức cung ứng dịch vụ theo Điều 1 GATS. Tác giả tổng hợp cam kết cụ thể của Việt Nam khi gia nhập WTO đối với các phân khúc dịch vụ viễn thông.
Phân khúc dịch vụ viễn thông theo cam kết WTO Tỷ lệ vốn góp tối đa của bên nước ngoài Điều kiện tiếp cận thị trường và lộ trình
DVVT có hạ tầng mạng (cố định, di động, truyền số liệu, thuê kênh riêng) Tối đa 49% vốn pháp định của liên doanh Chỉ được liên doanh với nhà khai thác Việt Nam đã được cấp phép thiết lập hạ tầng.
DVVT không có hạ tầng mạng - 3 năm đầu sau gia nhập: tối đa 51%
- 3 năm tiếp theo: nâng lên tối đa 65%		 - 3 năm đầu: chỉ liên doanh với nhà khai thác Việt Nam đã được cấp phép.
- Sau 3 năm: tự do lựa chọn đối tác liên doanh.
Mạng riêng ảo (VPN) và dịch vụ GTGT (thư điện tử, Internet...) Tối đa 70% vốn pháp định của liên doanh Được tự do lựa chọn đối tác liên doanh ngay sau khi gia nhập; cung cấp trên hạ tầng do Việt Nam kiểm soát.
Dịch vụ hữu tuyến và di động mặt đất Theo quy định cụ thể Phải thông qua thỏa thuận thương mại với pháp nhân thành lập tại Việt Nam có giấy phép cung cấp dịch vụ quốc tế.
Dịch vụ viễn thông vệ tinh Theo quy định cấp phép Sau 3 năm gia nhập, mở rộng cho các công ty đa quốc gia hoạt động tại Việt Nam được sử dụng trực tiếp dịch vụ vệ tinh nước ngoài.
Kết nối dung lượng cáp quang biển Theo thỏa thuận thành viên tuyến cáp Được kết nối dung lượng toàn chủ và bán cho VNPT, Viettel; sau 4 năm được bán cho nhà cung cấp VPN/IXP (FPT, VNPT, Viettel).
Chuyển đổi hợp đồng BCC viễn thông Tùy chọn chuyển đổi hiện diện Nhà đầu tư nước ngoài được ký mới thỏa thuận hoặc chuyển sang hình thức pháp nhân mới với điều kiện không kém thuận lợi hơn.

Chương 3: Thực trạng các quy định pháp luật và thực tiễn thực hiện hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay

Chương 3 đi sâu đánh giá thực trạng thể chế và thực tiễn triển khai:

  • Thực trạng các quy định pháp luật: Phân tích khoảng trống pháp luật phát sinh khi Luật Đầu tư 2014 không còn quy định bắt buộc về HĐLD. Sự chuyển giao thể chế giữa Luật Đầu tư 2005 (với Nghị định 108/2006/NĐ-CP) và Luật Đầu tư 2014 (với Nghị định 118/2015/NĐ-CP) tạo ra sự bất định về giá trị pháp lý của HĐLD đối với việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và quan hệ thứ bậc giữa HĐLD với Điều lệ công ty theo Luật Doanh nghiệp 2014.
  • Thực tiễn thực hiện pháp luật: Phân tích quá trình đàm phán, giao kết và giải quyết tranh chấp trong các liên doanh viễn thông thực tế. Nghiên cứu sinh chỉ rõ các rủi ro pháp lý phổ biến:
    • Nguy cơ chuyển giá (price transfering), khai khống giá trị vốn góp vô hình (công nghệ, bản quyền phần mềm) từ đối tác nước ngoài;
    • Hành vi rút lợi nhuận thông qua việc chi trả mức lương, phụ cấp quá cao cho chuyên gia và nhân sự quản lý nước ngoài;
    • Tình trạng đối tác nước ngoài ép công ty liên doanh phải mua sắm vật tư, trang thiết bị kỹ thuật độc quyền từ chính công ty mẹ với giá cao; dìm giá dịch vụ đầu ra;
    • Ép liên doanh gánh vác chi phí quảng bá thương hiệu cho tập đoàn mẹ nước ngoài, dẫn đến thua lỗ kéo dài và buộc phía Việt Nam phải thoái vốn, bán lại cổ phần;
    • Sự yếu kém trong cơ chế giám sát và trách nhiệm giải trình của người đại diện phần vốn Việt Nam trong Hội đồng quản trị liên doanh.

Chương 4: Phương hướng và các giải pháp nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay

Chương 4 xác lập định hướng và các giải pháp hoàn thiện:

  • Phương hướng hoàn thiện: Hoàn thiện pháp luật HĐLD phải đặt trong định hướng xây dựng nền kinh tế thị trường xã hội chủ nghĩa, bảo đảm độc lập chủ quyền, an ninh thông tin quốc gia; đồng thời tuân thủ đầy đủ các cam kết song phương và đa phương (WTO, GATS, các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như TPP, các hiệp định với EU).
  • Các giải pháp cụ thể:
    • Bổ sung quy chế pháp lý rõ ràng cho HĐLD trong Luật Đầu tư và các nghị định hướng dẫn, coi HĐLD là văn kiện pháp lý cơ sở để thẩm tra dự án đầu tư có điều kiện trong lĩnh vực viễn thông;
    • Quy định rõ giá trị pháp lý ưu tiên của HĐLD so với Điều lệ doanh nghiệp đối với các thỏa thuận gốc giữa các nhà đầu tư sáng lập;
    • Hoàn thiện quy trình cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo hướng minh bạch, chặt chẽ trong khâu thẩm định giá trị tài sản góp vốn (đặc biệt là công nghệ, máy móc chuyên ngành viễn thông);
    • Xây dựng cơ chế kiểm soát đại diện phần vốn của phía Việt Nam trong Hội đồng quản trị, thiết lập chế tài đối với hành vi thông đồng hoặc thiếu trách nhiệm gây phương hại đến lợi ích của bên Việt Nam;
    • Hoàn thiện các công cụ pháp lý chống chuyển giá, kiểm soát chi phí nội bộ và quy tắc định giá chuyển nhượng dịch vụ;
    • Nâng cao năng lực giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài thương mại quốc tế và nâng cao trình độ đàm phán hợp đồng quốc tế cho các doanh nghiệp viễn thông trong nước.

Kết quả và những đóng góp mới

Luận án tự xác định các đóng góp mới chủ yếu sau:

  • Về mặt lý luận: Làm sáng tỏ hệ thống lý luận về HĐLD, chỉ ra bản chất của HĐLD là một dạng hợp đồng thành lập công ty có tính chất quốc tế; phân tích điều kiện có hiệu lực, các điều khoản cơ bản của HĐLD; làm rõ khái niệm DVVT, các hình thức kinh doanh DVVT, quá trình tự do hóa DVVT và các phương thức tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam theo lộ trình WTO.
  • Về mặt thực tiễn pháp lý: Phác họa bức tranh toàn diện về thực trạng các quy định pháp luật và thực tiễn thực thi HĐLD viễn thông tại Việt Nam; vạch trần các bất cập khi pháp luật đầu tư hiện hành (Luật Đầu tư 2014) bỏ sót việc điều chỉnh HĐLD, gây ra xung đột giữa hợp đồng gốc và điều lệ doanh nghiệp.
  • Về so sánh quốc tế: Khảo cứu, đối sánh pháp luật về HĐLD kinh doanh DVVT trong khuôn khổ WTO, ASEAN và mô hình lập pháp của một số quốc gia (Đức, Trung Quốc, Thái Lan, Malaysia, Singapore), rút ra các bài học tham khảo về cơ chế quản trị và giám sát đầu tư nước ngoài.
  • Về giải pháp: Đề xuất hệ thống giải pháp lập pháp và thực thi nhằm nâng cao hiệu quả đàm phán, giao kết và thực hiện HĐLD viễn thông; hoàn thiện quy trình cấp phép, cơ chế chống chuyển giá, bảo vệ quyền lợi đối tác Việt Nam và đảm bảo an ninh mạng lưới quốc gia.

Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp

Hạn chế của nghiên cứu

  • Giới hạn phạm vi thời gian từ ngày 01/01/2007 (khi Việt Nam mở cửa cho liên doanh viễn thông theo cam kết WTO) đến năm 2016; do đó chưa đánh giá được các tác động phát sinh sau khi các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới vận hành đầy đủ.
  • Phạm vi nghiên cứu giới hạn ở hình thức liên doanh có thành lập tổ chức kinh tế kinh doanh dịch vụ viễn thông tại Việt Nam; không bao quát các mô hình đầu tư gián tiếp hoặc các hợp đồng BCC thuần túy không chuyển đổi.

Các hướng nghiên cứu tiếp được tác giả đặt ra

  • Nghiên cứu cơ chế bảo đảm và giám sát tính trung thực, sự trung thành với lợi ích của bên Việt Nam đối với những người đại diện phần vốn Việt Nam trong Hội đồng quản trị liên doanh.
  • Nghiên cứu sâu các biện pháp pháp lý ngăn chặn nguy cơ bên nước ngoài khai khống vốn, rút lợi nhuận thông qua chênh lệch giá (price transfering), chi trả lương bổng bất hợp lý cho chuyên gia ngoại.
  • Nghiên cứu chế tài phòng chống hành vi bên nước ngoài ép mua vật tư, thiết bị độc quyền, dìm giá dịch vụ, thao túng sổ sách kế toán, buộc công ty con gánh chi phí quảng cáo cho tập đoàn mẹ, dẫn đến thua lỗ và ép bên Việt Nam chuyển nhượng lại cổ phần.
  • Đánh giá khả năng và cơ chế chuyển giao công nghệ thực chất, tiếp thu mô hình quản trị công ty hiện đại và kiểm soát công nghệ viễn thông then chốt thông qua liên doanh quốc tế.

Giá trị tham khảo

  • Đối với cơ quan quản lý và lập pháp: Luận án cung cấp cơ sở khoa học cho Quốc hội, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Thông tin và Truyền thông trong việc rà soát, sửa đổi Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, Luật Viễn thông và các văn bản dưới luật liên quan đến điều kiện đầu tư nước ngoài và quản lý doanh nghiệp liên doanh.
  • Đối với các doanh nghiệp kinh doanh DVVT: Nghiên cứu là cẩm nang pháp lý hữu ích cho các tập đoàn viễn thông trong nước (VNPT, Viettel, MobiFone, FPT...) trong quá trình soạn thảo, đàm phán các điều khoản HĐLD quốc tế, kiểm soát rủi ro về vốn, công nghệ và bảo vệ quyền biểu quyết trong Hội đồng quản trị.
  • Đối với giới nghiên cứu và giảng dạy: Công trình là tài liệu tham khảo chuyên khảo cho nghiên cứu sinh, học viên cao học và giảng viên chuyên ngành Luật Kinh tế, Luật Thương mại quốc tế, cung cấp dữ liệu phân tích so sánh giữa hệ thống Thông luật và Dân luật về hợp đồng thành lập công ty.
  • Phần đáng tham khảo nhất: Mục phân tích cấu trúc 11 điều khoản thiết yếu của HĐLD quốc tế (Chương 2) và phần nhận diện các chiêu thức chuyển giá, thao túng tài chính trong thực tiễn liên doanh viễn thông (Chương 3).

Câu hỏi thường gặp

1. Tỷ lệ sở hữu vốn tối đa của nhà đầu tư nước ngoài trong liên doanh viễn thông tại Việt Nam theo cam kết WTO được quy định như thế nào? Theo Biểu cam kết thương mại dịch vụ của Việt Nam khi gia nhập WTO (áp dụng từ 01/01/2007), tỷ lệ vốn góp của bên nước ngoài được phân định theo từng phân khúc: đối với DVVT có hạ tầng mạng (điện thoại cố định, di động, truyền số liệu, thuê kênh riêng), vốn góp nước ngoài tối đa là 49% vốn pháp định và chỉ được liên doanh với nhà khai thác Việt Nam đã được cấp phép; đối với DVVT không có hạ tầng mạng, tối đa 51% trong 3 năm đầu, sau đó nâng lên tối đa 65%; đối với dịch vụ mạng riêng ảo (VPN) và dịch vụ giá trị gia tăng (Internet, thư điện tử), tỷ lệ vốn góp nước ngoài tối đa là 70% vốn pháp định.

2. Việc Luật Đầu tư năm 2014 không còn quy định về hợp đồng liên doanh gây ra vướng mắc pháp lý gì? Luật Đầu tư năm 2014 bãi bỏ các quy định về hình thức, điều kiện, nội dung và thủ tục phê chuẩn HĐLD do xem đây là thỏa thuận tiền công ty nội bộ. Điều này dẫn đến sự thiếu hụt căn cứ pháp lý để điều chỉnh các HĐLD đã ký theo Luật Đầu tư 2005 nhưng vẫn đang vận hành; đồng thời tạo ra xung đột pháp lý chưa được giải quyết giữa giá trị ràng buộc của HĐLD (thỏa thuận gốc) và Điều lệ doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2014 khi xảy ra bất đồng giữa các bên về thay đổi mục tiêu kinh doanh hoặc cơ cấu thành viên.

3. Hai phương thức điều chỉnh pháp luật phổ biến trên thế giới đối với hợp đồng liên doanh và điều lệ công ty là gì? Phương thức thứ nhất (điển hình ở các nước Thông luật như Anh, Malaysia, Singapore) quy định chi tiết cả bản HĐLD (Memorandum of association) và Điều lệ công ty (Articles of association), trong đó HĐLD là điều kiện bắt buộc để đăng ký thành lập và có giá trị pháp lý ưu tiên áp dụng khi có mâu thuẫn với điều lệ. Phương thức thứ hai (điển hình ở các nước Dân luật như Pháp, Đức) chỉ quy định chi tiết về điều lệ công ty. Trước năm 2014, Việt Nam áp dụng kết hợp cả hai phương thức, nhưng từ năm 2014 đã chuyển hẳn sang phương thức thứ hai.

4. Đối tác Việt Nam trong liên doanh viễn thông thường đối mặt với những nguy cơ tài chính và quản trị nào từ đối tác nước ngoài? Luận án chỉ rõ các nguy cơ chính gồm: đối tác nước ngoài khai khống giá trị tài sản góp vốn là công nghệ hoặc bản quyền; rút lợi nhuận ngầm qua chênh lệch giá (price transfering) bằng cách ép liên doanh mua máy móc, thiết bị độc quyền từ công ty mẹ với giá cao; trả lương và chi phí chuyên gia nước ngoài ở mức phi lý; thao túng báo cáo tài chính, dìm giá dịch vụ và bắt công ty con gánh chi phí quảng cáo thương hiệu cho tập đoàn mẹ, dẫn đến thua lỗ giả tạo để ép bên Việt Nam phải bán lại phần vốn góp.

5. Các điều kiện có hiệu lực cơ bản của một hợp đồng liên doanh theo phân tích của tác giả là gì? HĐLD muốn phát sinh hiệu lực pháp lý phải đáp ứng đầy đủ 4 nhóm điều kiện: (i) Điều kiện về chủ thể (có tư cách pháp nhân hợp lệ, người ký kết đúng thẩm quyền đại diện); (ii) Điều kiện về mục tiêu, ngành nghề kinh doanh (phù hợp với lộ trình cam kết mở cửa thị trường, không thuộc danh mục ngành nghề cấm đầu tư, bảo đảm an ninh quốc gia và môi trường); (iii) Điều kiện về nội dung (không vi phạm điều cấm của pháp luật, các chuẩn mực phòng chống rửa tiền theo khuyến nghị của FATF và chống tài trợ khủng bố theo Công ước LHQ 1999); (iv) Điều kiện về hình thức (phải lập thành văn bản và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê chuẩn/cấp Giấy chứng nhận đầu tư).

Kết luận

Luận án tiến sĩ của Lê Kim Giang là công trình chuyên khảo pháp lý nghiên cứu có hệ thống về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông tại Việt Nam từ thời điểm gia nhập WTO. Tác giả đã làm sáng tỏ bản chất hợp đồng thành lập công ty của liên doanh quốc tế, bóc tách cấu trúc các điều khoản hợp đồng thiết yếu và làm nổi bật những bất cập phát sinh khi Luật Đầu tư năm 2014 bãi bỏ các quy định điều chỉnh loại hợp đồng này. Đồng thời, nghiên cứu nhận diện rõ nét các rủi ro về chuyển giá, chi phối công nghệ, thao túng quản trị mà đối tác Việt Nam phải đối mặt, từ đó đề xuất hệ thống giải pháp hoàn thiện thể chế nhằm nâng cao hiệu quả quản trị và bảo vệ lợi ích quốc gia trong quá trình tự do hóa thị trường dịch vụ viễn thông.