Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT GIẤY PHÉP VÀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH TRONG GIAI ĐOẠN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG Ở VIỆT NAM. Giấy phép và điều kiện kinh doanh trong gia nhập thị trường tại Việt Nam 1. Kinh doanh và gia nhập thị trường tại Việt Nam Kinh doanh với hình thức ban đầu là hoạt động buôn bán xuất hiện từ hàng trăm năm trước đây (như việc buôn bán của người Do Thái ở Tây Nam Á, người nhà Thương ở Đông Bắc Á) và thực sự nở rộ cùng sự ra đời của chủ nghĩa tư bản phương Tây. Việt Nam với dấu ấn của một xã hội “trọng nông ức thương”, trước thế kỷ XIX, thương nhân không phải là một tầng lớp riêng trong xã hội.
Dù vậy, hoạt động thương mại vẫn được diễn ra cùng với tên tuổi của các địa danh như Vân Đồn, phố Hiến, Hội An. Đến thời kỳ Pháp thuộc (1858 - 1945), với mục tiêu cuối cùng của thực dân Pháp là mở ra thị trường tiêu thụ hàng hóa, khai thác nguyên liệu cho công nghiệp chính quốc để đạt siêu lợi nhuận tối đa, năm 1864 người Pháp đem Bộ Luật thương mại của mình áp dụng vào Nam kỳ và áp dụng vào Bắc kỳ năm 1988. Đây là Bộ luật thương mại thành văn đầu tiên được áp dụng ở nước ta quy định các vấn đề về thương gia, quyền và nghĩa vụ của thương gia, về các hội buôn, về thương phiếu, phá sản và về tòa án thương mại. Ngày nay, quyền tự do kinh doanh của người dân Việt Nam đã trở thành quyền hiến định.
Theo Hiến pháp Việt Nam năm 1992 (được sửa đổi, bổ sung năm 2001): “Kinh tế cá thể, kinh tế tư bản tư nhân được chọn hình thức tổ chức sản xuất, kinh doanh, được thành lập doanh nghiệp không bị hạn chế về 7 quy mô hoạt động trong những ngành, nghề có lợi cho quốc kế dân sinh. Luật Doanh nghiệp năm 2005 được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 5 tháng 11 năm 2005, có hiệu lực từ ngày 01 tháng 07 năm 2006 đã cụ thể hoá quyền tự do kinh doanh và coi đây là một trong những nguyên tắc chủ đạo xuyên suốt các Điều luật. Khoản 1 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 khẳng định: “Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm”. Như một “dòng sông lớn”, quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam được minh chứng bằng con số 207.034 Doanh nghiệp dân doanh đăng ký thành lập mới với tổng số vốn đăng ký đạt hơn 466 nghìn tỷ đồng (tính đến hết năm 2006), trong 05 tháng đầu năm 2007 đã có 20.300 Doanh nghiệp được thành lập trên cả nước với với số vốn đăng ký 135.
Cùng với con số Doanh nghiệp mới được thành lập, tổng sản phẩm quốc nội 9 tháng đầu năm 2007 đạt khoảng 8,3% cao hơn mức tăng cùng kỳ năm trước (8,13%) [37], 1,2 triệu việc làm mới được tạo ra từ sự gia tăng của nguồn vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài và sự ra đời liên tiếp của các Doanh nghiệp trong nước. Quyền tự do kinh doanh của người dân tiếp tục được khẳng định rõ trong Văn kiện Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X (diễn ra từ 18/4/2006 đến ngày 25/4/2006 tại Hà Nội), theo đó chính sách của Đảng cộng sản Việt Nam trong giai đoạn 2006 -2010 sẽ là: “Thực hiện nhất quán các chính sách tạo môi trường thuận lợi cho hoạt động đầu tư, kinh doanh và phát triển mạnh mẽ các loại hình doanh nghiệp. Mọi công dân có quyền tự do đầu tư, kinh doanh trong những lĩnh vực, ngành nghề, địa bàn mà pháp luật không cấm; có quyền bất khả xâm phạm về quyền sở hữu tài sản hợp pháp; có quyền bình đẳng trong đầu tư, kinh doanh, tiếp cận các cơ hội và các nguồn lực phát triển, trong cung cấp và tiếp nhận thông tin. Việc hình thành và phát triển một hệ thống doanh nghiệp Việt Nam lớn mạnh, có sức cạnh tranh cao, có uy 8 tín lớn là một nhiệm vụ chiến lược của Nhà nước và toàn xã hội”(mục 1 - phần III - Các chính sách và giải pháp) [33].
“Gia nhập” là một thuật ngữ được hiểu là “gia”: thêm; “nhập”: vào [32]. Dưới khía cạnh pháp lý, gia nhập thị trường được hiểu là quá trình một chủ thể kinh doanh thực hiện tất cả các thủ tục cần thiết để bắt đầu hoạt động kinh doanh của mình bao gồm các thủ tục đăng ký kinh doanh, tiếp cận đất đai và các thủ tục để được cấp các loại Giấy phép cũng như các điều kiện pháp lý cần thiết khác cho việc bắt đầu hoạt động kinh doanh. Nói cách khác, nếu giai đoạn hình thành ý tưởng kinh doanh, nhận diện thị trường là quá trình “gieo hạt” thì giai đoạn “gia nhập thị trường” chính là quá trình hạt được gieo có đầy đủ điều kiện (bao gồm điều kiện tự thân và điều kiện môi trường xung quanh) để nảy mầm thành cây và bắt đầu những giai đoạn phát triển cao hơn (xem hình 1). Xây dựng ý tưởng (Idea formulation) Lập kế hoạch chuẩn bị và nhận diện thị trường (Pre-start planning and screening) Gia nhập thị trường (Entry and launch) Phát triển (Post entry development) Rút khỏi thị trường (Withdraw) Hình 1: Quá trình hình thành và phát triển Doanh nghiệp Một trong những yếu tố tác động đến quyết định gia nhập thị trường của các chủ thể kinh doanh nói chung và với Doanh nghiệp nói riêng đó là chi phí 9 gia nhập thị trường.
Có thể nói, chi phí gia nhập thị trường là một chỉ số được đo lường bằng thời gian, chi phí chính thức, chi phí không chính thức mà một Doanh nghiệp cần để đăng ký kinh doanh, xin cấp đất và nhận được mọi loại Giấy phép, hoàn tất tất cả các thủ tục pháp lý cần thiết để bắt đầu tiến hành hoạt động kinh doanh. Thực hiện vai trò quản lý nền kinh tế, pháp luật các nước trên thế giới đều có quy định riêng điều chỉnh quá trình gia nhập thị trường của các chủ thể kinh doanh. Tổng thể các quy định này tạo nên thể chế (khung pháp luật) về gia nhập thị trường đối với tổ chức, cá nhân dự định kinh doanh trên lãnh thổ nước đó. Tại Việt Nam, nội dung này bao gồm các quy định về hình thức tổ chức Doanh nghiệp (Doanh nghiệp Nhà nước; Công ty cổ phần, Công ty trách nhiệm hữu hạn,Công ty hợp danh, Doanh nghiệp tư nhân,…); các quy định về đăng ký kinh doanh (hoặc đăng ký đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài) nhằm thừa nhận và bảo vệ địa vị pháp lý của Doanh nghiệp; các quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh nhằm công nhận việc gia nhập thị trường của Doanh nghiệp kinh doanh nghành nghề có điều kiện một cách hợp pháp và sau cùng là các quy định về bộ máy tổ chức thực hiện việc tiếp nhận hồ sơ, đăng ký thành lập Doanh nghiệp (xem hình 2).
10 Các quy định về loại hình Doanh nghiệp Các quy định THÀNH LẬP Các quy định về đăng ký kinh DOANH Giấy phép và doanh/đăng ký NGHIỆP điều kiện kinh đầu tư doanh Các quy định về bộ máy tổ chức thực hiện việc tiếp nhận hồ sơ, đăng ký thành lập Doanh nghiệp Hình 2: Khung pháp luật điều chỉnh quá trình thành lập Doanh nghiệp 1. Khái niệm Giấy phép và điều kiện kinh doanh Không thể phủ nhận vai trò của hoạt động kinh doanh vì nó đã và đang đóng góp to lớn vào quá trình phát triển kinh tế - xã hội của mỗi quốc gia. Những đóng góp tích cực đó có được khi quyền tự do kinh doanh được thừa nhận. Tuy nhiên, mỗi nước đều có sự giới hạn bằng pháp luật để quyền tự do kinh doanh không gây thiệt hại cho các chủ thể khác và không làm xấu đi trật tự chung của cả nền kinh tế xã hội.
Tại Việt Nam, một trong những giới hạn này được thể hiện ở việc: Nhà nước sử dụng công cụ pháp luật xác định “nhóm ngành nghề được tự do kinh doanh”; “nhóm ngành nghề cấm kinh 11 doanh” và “nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện”. Cùng với các quy định về nhóm ngành nghề kinh doanh, pháp luật thương mại Việt Nam còn xác định nhóm hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh; nhóm hàng hoá, dịch vụ hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện [3]. Với nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện, Nhà nước thực hiện chức năng quản lý bằng việc xác định các điều kiện kinh doanh hay nói cách khác là định ra “những yêu cầu mà Doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể được thể hiện bằng Giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác”. Hình 3: Nhóm các ngành nghề kinh doanh tại Việt Nam a) Khái niệm Giấy phép kinh doanh Theo Từ điển tiếng Việt, Viện ngôn ngữ học: “Giấy phép là Giấy do Cơ quan có thẩm quyền cấp, cho phép làm một việc gì” [23, tr.
Trong bản Dự thảo Luật Doanh nghiệp năm 2005 (bản ngày 07/07/2005), Giấy phép kinh doanh được định nghĩa như sau: 12 “Giấy phép trong Luật này là kết quả dưới mọi hình thức của các công việc xét duyệt hành chính theo trình tự do pháp luật quy định về sự tuân thủ đầy đủ và đúng các điều kiện kinh doanh”. Tuy nhiên, định nghĩa này không được đưa vào Luật Doanh nghiệp năm 2005. Dự thảo lần 1 Nghị định về quản lý hệ thống Giấy phép năm 2006 đã đưa ra định nghĩa về Giấy phép, theo đó:“Giấy phép kinh doanh là sự chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền dưới mọi hình thức (đăng ký, chấp thuận, đồng ý, phê duyệt, giấy phép, giấy chứng nhận đủ điều kiện và các hình thức khác, thành văn hoặc bất thành văn mà cá nhân hoặc Doanh nghiệp phải có để tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định (sau đây gọi chung là giấy phép)” (khoản 1 - Điều 4) [28]. Định nghĩa này cho thấy: về hình thức Giấy phép kinh doanh có thể là thành văn hoặc bất thành văn; về bản chất Giấy phép kinh doanh là sự chấp thuận của Cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc cho phép tổ chức, các nhân kinh doanh các nghành nghề có điều kiện nhất định và chỉ khi được sự đồng ý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền có liên quan, tổ chức cá nhân mới được kinh doanh ngành nghề đó.