Chương 1 LÝ LU N CHUNG V GIAO K T HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU 1.1 Khái quát chung v đ u th u 1.1 Khái niệm và bản chất pháp lý c a đấu thầu Đấu thầu là thuật ngữ được xuất hiện khá sớm nhằm đảm bảo việc sử d ng vốn một cách hiệu quả, hợp lý và chất lượng. Đấu thầu được xem là một trong các phương pháp tối ưu để đảm bảo hiệu quả khi đầu tư/sử d ng nguồn vốn. nhiều nước tư bản, luật mua sắm đấu thầu công tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau. Thực tế hoạt động đấu thầu dưới nhiều hình thức diễn ra rất sớm trong xã hội nhưng các quy chế pháp lý về đầu thầu ra đ i muộn hơn.
Ví d hoạt động mua sắm chợ cũng có thể được xem là đầu thầu vì đó với một ngư i mua nhất định, họ có nhiều cơ hội để lựa chọn món hàng c a nhiều ngư i bán khác nhau với giá và đặc tính kỹ thuật c a từng món hàng được công khai. Trong thuật ngữ thương mại quốc tế thì mua sắm quốc tế “international shopping” cũng đã được nhiều tổ chức tài chính quốc tế như World Bank và Asian Development Bank sử d ng và coi đó là một trong nhiều hình thức đầu thầu. Một số nhà nghiên cứu cho rằng bản chất c a thuật ngữ về đấu thầu dù dưới dạng Quy chế hay Luật cũng đều sử d ng một thuật ngữ có xuất xứ từ tiếng Anh là “Procurement” (nghĩa là mua sắm). Có thể hiểu Quy chế đấu thầu, Luật Đấu thầu đồng nghĩa với Quy chế Mua sắm (Procurement Regulation) hoặc Luật Mua sắm (Law on Procurement) [29].
Về thuật ngữ này Luật mẫu c a UNITRAL định nghĩa: “Procurement means the acquisition by any means of goods, construction and services” [15]. 5 Theo từ điển tiếng Việt do Viện Ngôn ngữ biên soạn năm 1998, đấu thầu được giải thích là việc “đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng” [29]. Từ điển Luật học định nghĩa đấu thầu hàng hóa là: “hoạt động thương mại giữa một bên là người mời thầu và bên kia là những người dự thầu để lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu về kinh tế kỹ thuật của việc mua bán hàng hóa hoặc thực hiện ngạch hàng hóa trên cơ sở cạnh tranh hợp pháp giữa những người dự thầu”. Dần được hoàn thiện qua các giai đoạn, hiện nay đấu thầu đã được ghi nhận chi tiết tại các văn bản pháp lỦ, đặc biệt tại Luật Đấu thầu 2005.
Luật Đấu thầu 2005 giải thích: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế” [25]. Các dự án được quy định tại Điều 1 Luật Đấu thầu 2005 thuộc đối tượng bắt buộc phải thực hiện đấu thầu bao gồm: 1. Dự án sử d ng vốn nhà nước từ 30% tr lên cho m c tiêu đầu tư phát triển, bao gồm: a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp m rộng các dự án đã đầu tư xây dựng; b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt; c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn; d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật; đ) Các dự án khác cho m c tiêu đầu tư phát triển; 6 2. Dự án sử d ng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thư ng xuyên c a cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân; 3.
Dự án sử d ng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm ph c v việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xư ng đã đầu tư c a doanh nghiệp nhà nước. Để làm rõ khái niệm sử d ng vốn Nhà nước tại khoản 1 nói trên, Nghị định số 85/2009/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn Nhà thầu theo Luật Xây dựng giải thích: Sử d ng vốn nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 1 c a Luật Đấu thầu bao gồm việc chi tiêu theo các hình thức mua, thuê, thuê mua. Việc xác định phần vốn nhà nước tham gia từ 30% tr lên trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư c a dự án đã phê duyệt, được tính theo từng dự án c thể, không xác định theo tỷ lệ phần vốn nhà nước đóng góp trong tổng vốn đăng kỦ c a doanh nghiệp. Vậy vốn Nhà nước đây được hiểu là vốn sử d ng cho việc thực hiện dự án, thông thư ng được nêu rõ tại quyết định cho phép lập và thực hiện dự án c a ngư i có thẩm quyền.
Điều này là một tấm ván che chắn tinh vi nếu biết sử d ng c a một số doanh nghiệp có vốn góp Nhà nước và thậm chí là công ty Nhà nước để lựa chọn tổ chức đấu thầu hay không đấu thầu khi thực hiện dự án. Ngoài ra Quy định trên còn cho thấy nhà làm luật chỉ điều chỉnh tỷ lệ vốn Nhà nước trên tổng mức đầu tư mà không quan tâm tới giá trị thực tế vốn nhà nước được sử d ng, điều này đã gây ra không ít bất cập khi thực hiện đấu thầu. 30% vốn Nhà Nước đối với Dự án có vốn đầu tư 300 triệu rõ ràng không thể so sánh với 10% vốn Nhà nước c a dự án với tổng vốn 3 tỷ đồng. 7 Để tránh thất thoát tài sản Nhà nước, đảm bảo hiệu quả c a quá trình đấu thầu, nên chăng quy định bổ sung định lượng c thể về hạn mức giá trị vốn Nhà nước phải thực hiện đấu thầu.
Đấu thầu có thể được coi là quá trình giao kết hợp đồng, được sử d ng với m c đích lựa chọn đối tác, bước đầu thiết lập các nội dung cơ bản c a hợp đồng. Các bên đưa ra l i m i, l i đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng để tiến tới xác lập hợp đồng. Quá trình thực hiện đấu thầu sẽ được chi tiết tại phần tiếp theo c a luận văn này. Đấu thầu thể hiện các yếu tố sau: - Tính cạnh tranh: Có khá nhiều luận điểm về khái niệm về cạnh tranh đặt trên cơ s quy mô, loại hình hoặc bản chất.
Theo Karl Marx: “Cạnh tranh là sự ganh đua, đấu tranh gay gắt giữa các nhà tư bản nhằm giành giật những điều kiện thuận lợi trong sản xuất và tiêu dùng hàng hóa thu được siêu lợi nhuận”. Còn theo quan điểm c a hai nhà kinh tế học Mỹ là P.Nordhaus trong cuốn kinh tế học đã cho rằng cạnh tranh là sự kình địch giữa các doanh nghiệp cạnh tranh với nhau để dành hàng hóa và thị trư ng. Tuy khái niệm không hoàn toàn trùng khít nhưng có thể thấy, cạnh tranh cho thấy sự ganh đua để giành được một lợi ích nhất định. Muốn có cạnh tranh phải đáp ứng điều kiện tiên quyết: (i) có nhiều ch thể cùng tham gia; (ii) diễn ra trong môi trư ng cạnh tranh c thể mà các ch thể tham gia phải tuân th và (iii) phải diễn ra trong khoảng th i gian cố định.
Cạnh tranh có Ủ nghĩa rất quan trọng trong việc xây dựng môi trư ng bình đẳng, tạo điều kiện phát triển cho các ch thể đồng th i nâng cao năng lực c a nhà sản xuất. Luật Đấu thầu ra đ i với m c tiêu đảm bảo cạnh tranh, b i vậy các quy định đảm bảo cạnh tranh được thể hiện xuyên suốt văn bản và còn được quy 8 định tổng quát trong một điều luật riêng, điều 11, đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu. Khoản 1 Điều 11 Luật Đầu thầu 2005 quy định: 1. Nhà thầu khi tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án quy định tại Điều 1 c a Luật này phải bảo đảm các yêu cầu về tính cạnh tranh sau đây: a) Nhà thầu tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi không được tham gia đấu thầu cung cấp dịch v tư vấn lập thiết kế kỹ thuật c a dự án, nhà thầu tư vấn đã tham gia thiết kế kỹ thuật c a dự án không được tham gia đấu thầu các bước tiếp theo, trừ trư ng hợp đối với gói thầu EPC; b) Nhà thầu tham gia đấu thầu phải độc lập về tổ chức, không cùng ph thuộc vào một cơ quan quản lỦ và độc lập về tài chính với nhà thầu tư vấn lập hồ sơ m i thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu; c) Nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện hợp đồng phải độc lập về tổ chức, không cùng ph thuộc vào một cơ quan quản lỦ và độc lập về tài chính với nhà thầu thực hiện hợp đồng; d) Nhà thầu tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án phải độc lập về tổ chức, không cùng ph thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với ch đầu tư c a dự án.
Quy định trên nhằm loại bỏ tình trạng thông thầu và đảm bảo tính bình đẳng giữa các nhà thầu trong đấu thầu. Pháp luật trên thế giới cũng rất coi trọng việc đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu. Luật chống độc quyền c a Trung quốc có hiệu lực tháng 8/2008 quy định “Các cơ quan chính phủ không được lợi dụng quyền lực để hạn chế cạnh tranh”, đồng th i nghiêm cấm các cơ quan chính ph chỉ định những đơn vị sản xuất hoặc cung ứng cho việc mua sắm công. Luật cũng nghiêm cấm các 9 hành vi ngăn cản việc tự do lưu thông hàng hóa và đưa ra các quy định về đấu thầu c a Nhà nước nhằm phân biệt đối xử đối với các công ty khu vực khác.
- Tính bình đẳng, công bằng: Tính công bằng, bình đẳng là m c tiêu quan trọng trong đấu thầu. Công bằng trước hết thể hiện vị thế, mối quan hệ giữa các ch thể tham gia quá trình đấu thầu từ ch đầu tư, nhà thầu, các tổ chức tư vấn, tổ chức trung gian. Các ch thể có quyền và nghĩa v được pháp luật quy định chặt chẽ, đảm bảo sự tương xứng về vị thế.