Chương 1 Cơ sở lý luận và pháp luật đấu thầu đối với các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế 1. Khái niệm đấu thầu Thuật ngữ “đấu thầu” đã xuất hiện trong thực tế xã hội từ xa xưa. Theo Từ điển tiếng Việt (Viện Ngôn ngữ học xuất bản năm 1998) thì đấu thầu được giải thích là việc “đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng (một phương thức giao làm công trình hoặc mua hàng)”. Như vậy bản chất của việc đấu thầu đã được xã hội thừa nhận như là một sự ganh đua (cạnh tranh) để được thực hiện một việc nào đó, một yêu cầu nào đó.
Trên thực tế đã tồn tại một số định nghĩa về thuật ngữ đấu thầu trong các văn bản khác nhau. Tuy nhiên, bản chất của thuật ngữ về đấu thầu dù dưới dạng Quy chế hay Luật cũng đều sử dụng một thuật ngữ có xuất xứ từ tiếng Anh là “Procurement” (nghĩa là mua sắm). Như vậy quy chế Đấu thầu, Luật Đấu thầu đồng nghĩa với Quy chế Mua sắm (Procurement Regulation) hoặc Luật Mua sắm (Law on Procurement). Từ khi đất nước ta tiến hành công cuộc đổi mới, nền kinh tế đã mở cửa với thế giới thì bắt đầu xuất hiện khái niệm “đấu thầu”.
Theo định nghĩa về thuật ngữ “đấu thầu” trong Luật Đấu thầu của Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩ Việt Nam số 61/2005/QH11 ngày 29/11/2005, tại khoản 2 Điều 4 “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”, dự án tại Điều 1 của Luật đấu thầu là các dự án sử dụng vốn nhà nước: “Luật đấu thầu điều chỉnh các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung 9 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sau đây: 1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm: a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng; b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt; c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn; d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật; đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển;…”. Do vậy bản chất của đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án sử dụng vốn nhà nước. Kết quả của sự lựa chọn là có hợp đồng được ký kết với các điều khoản quy định chi tiết trách nhiệm của hai bên.
Một bên là nhà thầu phải thực hiện các nhiệm vụ như nêu trong Hồ sơ mời thầu (có thể là dịch vụ tư vấn, cung cấp hàng hoá hoặc chịu trách nhiệm xây dựng một công trình…), một bên là chủ đầu tư có trách nhiệm giám sát, kiểm tra, nghiệm thu và thanh toán tiền. Như vậy thực chất của quá trình đấu thầu ở Việt Nam đối với các dự án sử dụng vốn nhà nước là một quá trình chi tiêu, sử dụng tiền của Nhà nước. Mỗi phương thức giao dịch trên thị trường đều có các đặc điểm riêng khác nhau. Những đặc điểm riêng đó sẽ tạo nên những nét đặc trưng của chúng, quyết định đến quy trình tổ chức ký kết, thực hiện các hợp đồng có liên quan.
Vì vậy, việc nghiên cứu phát triển các đặc điểm riêng này một cách thấu đáo là một công việc không thể thiếu được của những người tham gia đấu thầu. Hoạt động đấu thầu có một số đặc điểm sau đây: * Trên thị trường chỉ một người mua và nhiều người bán: Người mua trên thị trường phần lớn thường là những tổ chức, cơ quan, các chủ đầu tư được Chính phủ cấp tài chính mua sắm hàng hoá, dịch vụ, xây dựng công trình thường. Nhưng cũng có những trường hợp người mua thiếu vốn phải đi vay mà điều kiện đòi hỏi phải mở thầu. Do có khó khăn về mặt nghiệp vụ, kinh nghiệm kinh doanh cho nên họ phải lợi dụng sự cạnh tranh 10 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com giữa các nhà thầu để từ đó lựa chọn được người bán thích hợp nhất và có các điều kiện giao dịch tối ưu nhất.
Ngược lại, các nhà thầu cung cấp hàng hoá, dịch vụ được tự do cạnh tranh với nhau để giành quyền cung cấp và kết quả của sự cạnh tranh đó đã làm cho giá cả tiến gần lại với giá thực trên thị trường, điều mà bất cứ người mua nào cũng mong đợi. * Đấu thầu tiến hành theo những điều kiện quy định trước: Mặc dù được tự do cạnh tranh giành quyền cung cấp nhưng các nhà thầu phải thực hiện theo những điều kiện mà Bên mời thầu đã quy định trước. Hay nói một cách khác, người mua chỉ có một nhưng họ đã nêu ra những điều kiện ràng buộc rất chặt chẽ, buộc các nhà thầu phải tuân theo. Trong đấu thầu, các điều kiện tài chính, các điều kiện kỹ thuật thường được thể hiện trong Hồ sơ mời thầu.
Các nhà thầu một khi thoả mãn tốt nhất các điều kiện mà Bên mời thầu đưa ra mới mong có hy vọng trúng thầu, cá biệt có những trường hợp các nhà thầu đã thoả mãn đầy đủ các điều kiện kỹ thuật, tài chính và uy tín, nhưng vì không tìm được đối tác liên doanh, liên kết nên đã không giành được hợp đồng. Và cũng có những nhà thầu không tìm được nhà thầu theo quy định nên cũng không trúng thầu. Chính vì những lý do nói trên trong đấu thầu thì thị trường thuộc về phía mời thầu, họ “vừa là người bị động, vừa là người chủ động” là như vậy. * Tính đặc biệt của đấu thầu còn thể hiện trong việc xác định thời gian và địa điểm mở thầu và những vấn đề khác có liên quan.
Thời gian mở thầu phải được quy định trước, thông thường nó được thực hiện sau khi thông báo mời thầu một số ngày nhất định. Khoảng thời gian này tuy ước tính nhưng người ta phải tính toán sao cho hợp lý. Ngày giờ, địa điểm sẽ được xác định cụ thể trong Hồ sơ mời thầu. Khi mở thầu các nhà thầu thường phải có mặt nghe công bố tính hợp lệ của đơn chào và ký vào một biên bản đã được chuẩn bị trước.
Bên mời thầu sẽ công bố công khai một số chỉ tiêu cơ bản của Hồ sơ dự thầu. * Trong đấu thầu ngoài Bên mời thầu, nhà thầu, còn có sự hiện diện của người thứ ba, đó là người tư vấn. 11 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com FIDIC, WB, ADB đều cho rằng “kỹ sư tư vấn” là người đảm bảo hạn chế tới mức tối đa các tiêu cực phát sinh. Những thông đồng thoả hiệp làm cho chủ dự án bị thiệt hại, vì vậy người kỹ sư tư vấn phải có trình độ, năng lực chuyên môn để giúp chủ dự án giải quyết các vấn đề kỹ thuật với các nhà thầu.
Với nền kinh tế thị trường việc hoạt động đấu thầu thực sự hết sức cần thiết, ở góc độ xây lắp nói riêng, một hoạt động chiếm phần lớn giá trị đầu tư của cả nước càng cần có khung pháp lý điều chỉnh kỹ càng. Khái niệm đấu thầu quy định trong Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 ngày 29/11/2005 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Luật sửa đổi bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản của luật xây dựng số 38/2009/QH12, ngày 29/06/2009 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã cho chúng ta cái nhìn khái quát về bản chất hoạt động đấu thầu. Khái niệm nhà thầu trong nước Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 ngày 29/11/2005 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Luật sửa đổi bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản của Luật xây dựng số 38/2009/QH12, ngày 29/06/2009 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam tại Khoản 18 Điều 4 đưa ra khái niệm nhà thầu trong nước “Nhà thầu trong nước là nhà thầu được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam” và khái niệm nhà thầu nước ngoài tại khoản 19 Điều 4 “Nhà thầu nước ngoài là nhà thầu được thành lập và hoạt động theo pháp luật của nước mà nhà thầu mang quốc tịch”. Từ hai khái niệm nêu trên chỉ ra rất rõ rằng nhà thầu trong nước khác với nhà thầu nước ngoài ở yếu tố quốc tich pháp nhân.
Tuy nhiên nhìn nhận lại khái niệm nhà thầu theo Luật đấu thầu và Luật sửa đổi luật đấu thầu đưa ra chưa bao quát hết tính chủ thể tham gia đấu thầu là các nhà thầu trong nước bởi lẽ nhà thầu tham gia đấu thầu theo quy định tại Điều 8 Luật đấu thầu: Tư cách hợp lệ của nhà thầu là cá nhân “Nhà thầu là cá nhân có tư cách 12 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com hợp lệ khi có đủ các điều kiện sau đây: 1. Năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân; 2. Đăng ký hoạt động hợp pháp hoặc chứng chỉ chuyên môn phù hợp do cơ quan có thẩm quyền cấp; 3. Không bị truy cứu trách nhiệm hình sự.”, khái niệm nhà thầu trong nước nêu trên mới chỉ đề cập đến nhà thầu với tư cách là nhà thầu tổ chức, thiếu hẳn nhóm chủ thể là cá nhân, bởi khi đấu thầu hình thức đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu không giới hạn chủ thể đấu thầu tham gia.
Ở hình thức lựa chọn nhà thầu này so với khái niệm nhà thầu trong nước đưa ra ở Luật đấu thầu ta có thể thấy sự mâu thuẫn ngay trong các khái niệm của Luật, dẫn đến việc áp dụng luật khó khăn và mục đích của hoạt động đấu thầu bị hạn chế: Bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch. Tuy nhiên với những khái niệm đã có mặc dù chưa hoàn toàn thống nhất nhưng đã đem lại cho người nghiên cứu những tri thức cần thiết nhất về bản chất của vấn đề.