Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CÔNG CHỨNG VÀ VIỆC CÔNG CHỨNG CÁC VĂN BẢN LIÊN QUAN ĐẾN TÀI SẢN CỦA VỢ, CHỒNG 1. Khái niệm công chứng Công chứng là một hoạt động có liên quan đến quyền lực nhà nước. Khái niệm công chứng ở nước ta lần đầu tiên được đề cập đến trong Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp hướng dẫn công tác công chứng của nhà nước (dưới đây gọi là Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987), theo đó "Công chứng nhà nước là một hoạt động của Nhà nước, nhằm giúp công dân, các cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, làm cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện" [6]. Từ khái niệm trên cho thấy công chứng nhà nước là một hoạt động chỉ do các cơ quan nhà nước thực hiện.
Theo Công văn số 554/CV-CC ngày 10/7/1989 của Bộ Tư pháp về việc bổ sung một số điểm trong việc triển khai thực hiện Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 và Thông tư số 858/QLTP ngày 15/10/1987 thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện công chứng nhà nước là Phòng công chứng nhà nước và Ủy ban nhân dân tỉnh (nơi chưa có Phòng công chứng nhà nước) (mục II.2 "Về thẩm quyền thực hiện các việc làm Công chứng nhà nước"). Khái niệm trên cũng chỉ rõ phạm vi công chứng nhà nước bao gồm việc lập và xác nhận các văn bản, sự kiện pháp lý theo yêu cầu của công dân, cơ quan, tổ chức và sau khi công chứng viên chứng nhận, các văn bản, sự kiện đó có giá trị pháp lý được "hợp pháp hóa" và "có hiệu lực thực hiện". Theo Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 của Hội đồng Bộ trưởng về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước (sau đây gọi là Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991) thì: 12 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Công chứng nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và các giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa [10]. Từ khái niệm này cho thấy công chứng vẫn là hoạt động đặc thù chỉ do nhà nước thực hiện, nhưng phạm vi công chứng đã thu hẹp lại, chỉ là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và các giấy tờ theo quy định của pháp luật.
Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước (dưới đây gọi là Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996) đưa ra khái niệm công chứng như sau: Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và các giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là tổ chức), góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa [11]. Như vậy, Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 đưa ra khái niệm "công chứng" thay vì "công chứng nhà nước" như quy định tại các văn bản pháp luật đã đề cập trước đó. Ngoại trừ điểm khác biệt đó, nội dung khái niệm "công chứng" cũng tương tự như khái niệm "công chứng nhà nước" được nêu trong Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991. Đến Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 18/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực (sau đây gọi là Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 18/12/2000) thì khái niệm "công chứng" được ghi nhận tại khoản 1 Điều 2, theo đó: Công chứng là việc Phòng Công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập 13 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và các quan hệ xã hội khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) và thực hiện các việc khác theo quy định của Nghị định này [13].
Như vậy, từ những văn bản đầu tiên cho đến trước khi Luật Công chứng ra đời, khái niệm công chứng luôn gắn liền với hoạt động của nhà nước, các hoạt động công chứng đều do các Phòng công chứng nhà nước thực hiện và công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của các văn bản được xác lập. Luật Công chứng được Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 29/11/2006, có hiệu lực từ ngày 01/7/2007 đã đưa ra khái niệm về công chứng với nhiều điểm mới, theo đó: "Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng" [42, Điều 2]. Như vậy, Luật Công chứng với khái niệm nêu trên đã khẳng định chủ thể thực hiện hành vi công chứng là công chứng viên chứ không phải là Phòng công chứng như ghi nhận tại các văn bản quy phạm pháp luật trước đó. Công chứng viên là chủ thể thực hiện việc "chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch" và việc chứng nhận đó được thực hiện theo quy định của pháp luật hoặc theo yêu cầu tự nguyện của tổ chức cá nhân.
Công chứng viên 1. Công chứng viên Xuất phát từ việc công chứng là một hoạt động góp phần phòng ngừa, ngăn chặn vi phạm pháp luật, giúp cho việc giải quyết tranh chấp được thuận lợi, góp phần tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa, các văn bản pháp luật trước đây đều có những quy định mang tính chất "chuẩn hóa" đối với chức danh công chứng viên như: công chứng viên phải là người có phẩm chất chính trị, đạo đức tốt; đã tốt nghiệp đại học pháp lý (đại học luật) và được bồi dưỡng về nghiệp vụ công chứng (mục II Thông tư số 574/QLTPK ngày 14 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 10/10/1987, Điều 14 của Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991, Điều 17 Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996, Điều 30 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 18/12/2000). Ngoài các tiêu chí trên, cùng với sự phát triển của hoạt động công chứng, điều kiện để một người được bổ nhiệm công chứng viên cũng ngày càng cao hơn. Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 (Điều 14), Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 (Điều 17), Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 18/12/2000 (Điều 30) đều đòi hỏi ngoài các điều kiện đã nêu, một người muốn được bổ nhiệm công chứng viên còn phải đáp ứng điều kiện có thời gian công tác pháp luật từ 5 năm trở lên; Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 18/12/2000 còn đòi hỏi công chứng viên được bổ nhiệm phải có chứng chỉ tốt nghiệp khóa đào tạo nghề công chứng.
Mặt khác, các văn bản pháp luật về công chứng trước đó cũng đã có những quy định về việc công chứng viên phải hoạt động chuyên trách không được kiêm nhiệm các công việc khác (mục II.5 Thông tư số 276/TT-CC ngày 20/4/1991 của Bộ Tư pháp hướng dẫn về tổ chức và quản lý công chứng nhà nước; Điều 17 Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 và Điều 29 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 18/12/2000). Luật Công chứng đã có sự kế thừa và phát triển các quy định trước đây về công chứng viên. Điều 7 Luật Công chứng quy định "Công chứng viên là người có đủ tiêu chuẩn theo quy định của Luật này, được bổ nhiệm để hành nghề công chứng" [42]. Khoản 1 Điều 13 Luật Công chứng quy định về tiêu chuẩn công chứng viên là: 1.
Công dân Việt Nam thường trú tại Việt Nam, trung thành với Tổ quốc, tuân thủ Hiến pháp và pháp luật, có phẩm chất đạo đức tốt và có đủ các tiêu chuẩn sau đây thì được xem xét, bổ nhiệm làm công chứng viên: a) Có bằng cử nhân luật; b) Có thời gian công tác pháp luật từ năm năm trở lên tại các cơ quan, tổ chức; c) Có Giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề công chứng; d) Đã qua thời gian tập sự hành nghề công chứng; đ) Có sức khỏe bảo đảm hành nghề công chứng [42]. 15 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Như vậy, ngoài các điều kiện đã được nêu tại các văn bản pháp luật trước đó, một người để được bổ nhiệm làm công chứng viên theo quy định của Luật Công chứng thì còn phải qua thời gian tập sự hành nghề công chứng ít nhất là 12 tháng tại tổ chức hành nghề công chứng. Luật cũng quy định rõ nội dung công việc mà người tập sự nghề công chứng phải làm trong thời gian tập sự. Và công chứng viên phải hoạt động chuyên trách, phải "hành nghề tại một tổ chức hành nghề công chứng" (điểm d khoản 2 Điều 22 Luật Công chứng).
Một trong những điểm rất mới của Luật Công chứng là công chứng viên không bắt buộc phải là công chức nhà nước. Điều 22 Luật Công chứng quy định công chứng viên có quyền lựa chọn tổ chức hành nghề công chứng. Điều 23 Luật Công chứng quy định tổ chức hành nghề công chứng gồm có Phòng công chứng và Văn phòng công chứng. Phòng công chứng do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập, là đơn vị sự nghiệp thuộc Sở Tư pháp.
Văn phòng công chứng do công chứng viên thành lập, được tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tư nhân (nếu Văn phòng công chứng do một công chứng viên thành lập); được tổ chức và hoạt động theo loại hình công ty hợp danh (nếu Văn phòng công chứng do hai công chứng viên trở lên thành lập). Như vậy, công chứng viên là công chức hoặc viên chức nhà nước nếu làm việc tại Phòng công chứng, không phải là công chức hay viên chức nhà nước nếu làm việc tại các Văn phòng công chứng. Dù làm việc ở tổ chức hành nghề công chứng nào và có là công chức, viên chức nhà nước hay không thì địa vị pháp lý của các công chứng viên trong hành nghề công chứng là hoàn toàn như nhau. Họ đều có quyền công chứng các loại hợp đồng, giao dịch như nhau và các văn bản do họ chứng nhận có giá trị pháp lý như nhau.
Vai trò của công chứng viên trong việc chứng nhận hợp đồng, giao dịch Công chứng viên có vai trò đặc biệt quan trọng trong hoạt động công chứng. Tuy nhiên các văn bản pháp luật về công chứng trước đây chưa làm rõ được vị trí của công chứng viên, thậm chí vai trò, vị trí của công chứng viên 16 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com bị lu mờ so với Phòng công chứng.