Chương 1: Một số vấn đề lý luận cơ bản về sáp nhập công ty cổ phần Chương 2: Thực trạng pháp luật về sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam và một số kiến nghị 7 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com CHƢƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ SÁP NHẬP CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1 Khái niệm sáp nhập doanh nghiệp, sáp nhập công ty cổ phần Việc đi tìm một định nghĩa hàn lâm cho hoạt động SN DN, theo tác giả là chưa cần thiết trong điều kiện môi trường kinh doanh năng động và biến hóa như hiện nay. Cần hiểu khái niệm này qua những phương thức SN mà các DN đang tiến hành trên thực tế. Vì thế, việc hiểu khái niệm về SN DN trong phần này có mối liên hệ với mục 1. Tiếp cận khái niệm SN DN có thể theo nhiều hướng khác nhau.
Dưới góc độ kinh tế, SN là một trong những phương pháp tăng trưởng bên ngoài của DN, theo đó, việc tăng trưởng và mở rộng DN không dựa trên hoạt động sản xuất và kinh doanh của DN (còn gọi là tăng trưởng nội sinh). Dưới khía cạnh hợp đồng, SN DN được hiểu là việc sửa đổi hợp đồng thành lập công ty đối với cả DN SN (DN muốn SN, DN chủ động) và DN nhận SN (DN bị SN, DN bị động). Dưới góc độ pháp lý, bản thân hoạt động SN DN nói chung và SN CTCP nói riêng cần được hiểu là việc thực hiện một hoặc một chuỗi liên kết các hành vi khác nhau để thực hiện mục đích SN, chứ không nên hiểu đơn thuần chỉ là một hành vi đơn lẻ của DN. Bằng cách tiếp cận này, hoạt động SN thể hiện tính nhiều mặt của nó: vừa là một trong những hoạt động đầu tư, vừa là một trong những phương thức nhằm mở rộng quy mô kinh doanh của DN, nhưng cũng đồng thời là một trong những hình thức tập trung kinh tế.
Điều này giải thích vì sao, hầu như không có một bộ luật nào quy định tập trung về hoạt động SN DN trên thế giới, thậm chí có nước, luật còn không định nghĩa thế nào là SN DN mà chỉ quy định các phương thức thực hiện ý định SN (ví dụ Hàn Quốc), song lại có rất nhiều bộ luật điều chỉnh các khía 8 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com cạnh khác nhau của hoạt động này. Có thể tìm thấy các chế định điều chỉnh SN DN trong Luật giao dịch chứng khoán, trong luật chống độc quyền, trong luật cạnh tranh, luật DN của hầu như tất cả các quốc gia. Điều 153 LDN VN 2005 quy định về SN là: Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị SN) có thể SN vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận SN) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận SN, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị SN. Cách hiểu này khá sát nghĩa với định nghĩa trong từ điển tiếng Việt năm 1997 ( NXB Giáo Dục) về SN: là nhập với nhau làm một.
Trong Luật cạnh tranh 2005 của VN, nhà làm luật lại một lần nữa nhắc tới khái niệm SN DN theo hướng nhắc lại quy định của LDN 2005, nhưng lồng ghép khái niệm này cùng với khái niệm hợp nhất DN, mua lại DN, liên doanh giữa các DN và các hành vi tập trung kinh tế khác như là những dạng khác nhau của tập trung kinh tế, cũng như hàm ý rằng: các dạng này sẽ cùng chịu một quy chế điều chỉnh như nhau của chế định tập trung kinh tế trong luật cạnh tranh nói chung. So sánh với quy định về vấn đề này tại một số nước, cho thấy, cách hiểu của nhà làm luật VN đối với hoạt động SN khá hẹp. Chẳng hạn, theo Luật chống hạn chế cạnh tranh của Đức, các giao dịch sau đây được coi là hợp nhất, sáp nhập DN: mua phần tài sản cơ bản của DN khác; mua cổ phần và quyền bỏ phiếu của DN để chiếm 25 tới 50% cổ phần hoặc bảo đảm có quyền lợi chính; một số hình thức liên doanh; thoả thuận thành lập tập đoàn; hoặc tiếp tục hoạt động vì quyền lợi của DN khác; hoặc chuyển lợi nhuận cho DN khác; hoặc cho thuê hay chuyển thiết bị cho DN khác; Ban quản trị phối hợp (các DN có ít nhất nửa thành viên Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc là trùng nhau). 9 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Theo điều 91 Luật cạnh tranh Canađa, SN là sự thâu tóm hoặc thiết lập một cách trực tiếp hoặc gián tiếp của một hay nhiều bên thông qua việc mua hoặc cho thuê cổ phần hoặc tài sản, hợp nhất hoặc kết hợp bằng cách khác, quyền kiểm soát đối với hoặc lợi ích đáng kể trong toàn bộ hoặc một phần hoạt động kinh doanh của đối thủ cạnh tranh, bên cung cấp, bên mua hàng hoặc một người khác bất kỳ.
Đây cũng là quan điểm mà tác giả cho là hợp lý nhất. Vì những lẽ sau đây: Hoạt động SN bao hàm trong nó nhiều hành vi khác nhau nhằm thực hiện mục đích SN chứ không phải chỉ là việc thực hiện bản thân hành vi SN. Quy định tại điều 17.1 LCT đã không thể hiện được tính chất này. Điều này có thể dẫn tới cách hiểu sai về SN DN.
Tức là chỉ hiểu về hoạt động này theo tên gọi (SN) theo đúng quan niệm của người VN về từ SN thông thường. Trong khi đó, đây phải là một khái niệm pháp lý dựa trên thực tiễn thương mại, đặt trong bối cảnh chung của thương mại quốc tế cùng với những kinh nghiệm tài chính quốc tế về hoạt động SN & mua lại (merger and acquisition) mà các quốc gia khác đã thực hiện hàng trăm năm qua. Trong thời đại kinh doanh năng động hiện nay, những thương nhân, bằng kinh nghiệm thương trường của mình, có thể tạo ra những cách thức kinh doanh rất biến hoá nhằm hợp thức hoá các hành vi kinh doanh, mà nếu chỉ dựa vào sự quy định mang tính đóng (tức là chỉ mô tả hành vi một cách trực tiếp như cách quy định tại điều 17.1 LCT mà không cần xét tới tính mục đích của hành vi), thì vô hình chung, PL đã tạo ra một kẽ hở không đáng có. Điều này dẫn tới hiện tượng, có vô số những hành vi về bản chất là hoạt động SN, thực hiện tập trung kinh tế, nhưng xét theo định nghĩa của LCT thì không chịu sự điều chỉnh của những quy chế về tập trung kinh tế.
Khi án lệ chưa được coi là một nguồn của PL như ở VN, việc có một định nghĩa pháp lý rộng rất có ý nghĩa với cơ quan quản lý. Nó được coi như một sự bù đắp cho những thiếu hụt kể trên, cũng như là một biện pháp ngăn chặn từ xa để đối phó với tình trạng PL chưa theo kịp sự phát triển của thương trường như tại VN. 10 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Quy định về SN như điều 91 Luật cạnh tranh Canađa đã đáp ứng đầy đủ tiêu chí của một quy phạm PL: vừa xét cả ở tính mô tả hành vi, vừa bao quát được tính mục đích của hành vi mà các chủ thể thực hiện. Đây cũng là khuynh hướng lập pháp ở nhiều nơi trên thế giới là: đảm bảo sự thoả mãn về cả mặt hình thức và nội dung của một hành vi pháp lý để sự điều tiết của nhà nước là thực chất.
Tiếp tục xét đến kỹ thuật lập pháp thì cách định nghĩa về SN kể trên đã tạo tiền đề lập pháp cho sự điều tiết của PL về SN đối với các hành vi nhằm thực hiện mục đích SN. Theo đó, các hành vi nhằm thực hiện mục đích SN, ngoài việc chịu sự điều chỉnh PL đối với chính hành vi đó, còn luôn phải chịu sự điều chỉnh tối cao của PL đối với SN theo đúng mục đích cuối cùng mà hành vi đó hướng tới. Điều này cũng tương xứng với tính chất tiền kiểm đối với hoạt động SN. Trong khi đó, điều 17.1 LCT không thể hiện được tiền đề lập pháp này.
Theo đó, những hành vi nhằm thực hiện mục đích SN sẽ không chịu sự điều chỉnh của PL về SN và chỉ khi hành vi SN được thực hiện với đầy đủ sự mô tả về hình thức của nhà làm luật thì cơ chế điều chỉnh PL SN mới diễn ra. Tính chất tiền kiểm đối với SN do đó khó khả thi trên thực tế. Đoạn trích sau đây sẽ làm rõ nhận định này: Bà Trần Phương Lan - Trưởng ban Giám sát và Quản lý cạnh tranh (Cục Quản lý cạnh tranh) cho biết:"Có thể lý do mà các DN chưa thực hiện nghĩa vụ và trách nhiệm này là do bản thân họ chưa quan tâm đến pháp luật về cạnh tranh và còn nghĩ rằng, Luật Cạnh tranh chưa điều chỉnh đến vụ việc của họ nên không nhất thiết phải thông báo với các cơ quan quản lý. Còn các cơ quan quản lý nhà nước không thể nào đủ nguồn lực giám sát được tất cả các hoạt động với nhiều quy mô, phạm vi khác nhau" Nhiều DN cũng thừa nhận rằng bản thân họ còn rất "mù mờ" về vấn đề M&A, không nắm rõ được vấn đề trong khi đó các Cty tư vấn M&A của VN, còn thiếu và yếu nên dẫn đến tình trạng DN không biết xoay xở và gõ cửa nào trong các hoạt động mua bán của mình để tìm một lời khuyên bổ ích [59] 11 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Nếu áp dụng điều 17.1 LCT thì chỉ những hành vi “chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ, lợi ích hợp pháp” mới bị coi là SN.
Liệu Nhà nước sẽ ứng xử thế nào nếu DN về mặt hình thức chỉ chuyển một phần tài sản (chẳng hạn như bằng con đường hợp thức hoá sổ sách kế toán), nhưng về bản chất là chuyển toàn bộ tài sản cho một DN khác? Câu hỏi này không thể được giải đáp bởi định nghĩa SN mang nhiều tính cơ học theo LCT VN 2005. Và cuối cùng, quan niệm về hoạt động SN rộng là phù hợp với thông lệ chung của thế giới. Điều này có ý nghĩa xã hội thực tiễn rất lớn, khi nguồn vốn đầu tư nước ngoài đổ vào VN bằng con đường mua bán SN DN ngày một nhiều hơn. Nếu không hiểu SN theo cách mà những thương nhân nước ngoài vẫn thực hiện thì e rằng, việc điều chỉnh, giám sát hành vi này của nhà quản lý VN đối với đội ngũ thương gia giàu kinh nghiệm trên sẽ bị vô hiệu hoá hoàn toàn.