CHƯƠNG 1: KHÁI NIỆM PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THAY THẾ 1. Định nghĩa phương thức giải quyết tranh chấp thay thế Một cách dẫn nhập kinh điển khi các nhà luật học muốn giới thiệu về phương thức giải quyết tranh chấp thay thế đó là đặt ra câu hỏi: “Thay thế” cho cái cái gì?3. Có hai cách hiểu chính được áp dụng trong các nghiên cứu về ADR: (i) “.bao gồm tất cả phương thức giải quyết tranh chấp hợp pháp mà không phải phương thức khởi kiện tại toà án”4. Đây cũng là cách tiếp cận của Black's Law Dictionary “thủ tục giải quyết tranh chấp không phải khởi kiện tại toà án, như trọng tài hoặc trung gian.5 (ii) cách hiểu thứ hai được thể hiện qua một câu hỏi của Jane Janekins “Vậy bằng cách nào, khi các tranh chấp đã được định trước giải quyết bởi trọng tài, các bên lại quyết định giải quyết bất đồng bằng ADR?”6.
Câu hỏi này cho thấy ông không nhận định trọng tài là một phương thức thuộc ADR. Lý do cho nhận định này được giải thích bởi bởi một học giả đồng quan điểm Dixon khi xem xét đến sự tương đồng giữa trọng tài viên và thẩm phán. Vì vai trò của trọng tài viên và thẩm phán đều là xét xử, tức là phân định quyền và nghĩa vụ của các bên, thay vì giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng nên trọng tài không được liệt vào ADR.78 Tóm lại, sự khác biệt mấu chốt là việc thay thế ở đây diễn ra với tất cả các 3 Một số nghiên cứu sử dụng cách giới thiệu này: Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Alan Redfer & J. Hunter (2015), Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford University Press, đoạn 1.137; George Applebey (1993), Alternative Dispute Resolution and the Civil Justice System, A Handbook of Dispute Resolution, biên tập bởi Karl J.
Mackie, Routledge, London, tr. Ware (2001), Alternative Dispute Resolution, West Group, § 1. Garner (2004), Black’s Law Dictionary, West Publishing Co. Paul, 9th Edition, tr.
6 Jane Janekins (2021), International Construction Arbitration Law, Kluwer Law International B. 7 Dixon (1990), Alternative Dispute Resolution Developments in London, International Construction Law Review, 4, tr. 8 Một nghiên cứu khác thể hiện cách hiểu loại trọng tài khỏi ADR có thể kể đến là Nicholas Gould , “Alternative Dispute Resolution In The UK”, 14th Annual ARCOM Conference, biên tập bởi Hughes. 7 phương thức giải quyết tranh chấp mang tính xét xử hay chỉ diễn ra với tố tụng tại toà án.
Bài viết này lựa chọn cách hiểu thứ nhất, ADR bao gồm tất cả phương thức giải quyết tranh chấp không mang tính xét xử. Việc loại trừ trọng tài không phải vì xem trọng tính xét xử mà vì tác giả muốn tập trung vào các phương thức giải quyết tranh chấp không tài phán, ràng buộc hiện chưa được chú trọng ở Việt Nam. Định nghĩa trên đây được trình bày nhằm thống nhất cách hiểu thuật ngữ ADR trong nghiên cứu này, không thể hiện sự ủng hộ của tác giả với bất kỳ cách hiểu nào ngoài phạm vi bài luận. Quá trình phát triển ADR ở thế giới và Việt Nam Một số phương thức ADR trong thương mại hiện nay thực chất đã tồn tại từ rất lâu, thậm chí trước công nguyên, nhưng chỉ khi được các luật gia Hoa Kỳ nỗ lực phát triển theo hướng khoa học và có hệ thống vào những năm 20 của thế kỷ trước, ADR mới được biết đến rộng rãi khắp các châu lục như hiện nay.
Khởi đầu cho nỗ lực này bắt nguồn từ những cá nhân có tầm nhìn xuất sắc cho đến đỉnh điểm là Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (American Arbitration Association - AAA).9 Đánh dấu cho sự thừa nhận bởi pháp luật Việt Nam đối với ADR có lẽ bắt đầu từ năm 2005, với Nghị quyết 49-NQ/TW ban hành ngày 02 tháng 6 năm 2005 bởi Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020, khẳng định “Khuyến khích việc giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài; tòa án hỗ trợ bằng quyết định công nhận việc giải quyết đó”. Bước ngoặt lớn nhất sau đó chắc chắn phải kể đến Nghị định 22/2017/NĐ-CP ban hành ngày 24 tháng 02 năm 2017 bởi Chính phủ về hoà giải thương mại và Chương XXXIII của Bộ luật Tố tụng dân sự 201510 về công nhận hoà giải thành ngoài Toà án. Tuy nhiên, trên thực tế, sự thu hút của hoà giải thương mại Việt Nam vẫn còn nằm ở 9 Jerome T. Barrett (2004), A history of alternative dispute resolution: the story of a political, cultural, and social movement, Jossey-Bass, Chương 5.
10 Luật số 92/2015/QH13 ban hành ngày 25 tháng 11 năm 2015, sửa đổi bổ sung năm 2019, 2020, 2022 bởi Quốc hội. 8 mức khiêm tốn.11 Về các hình thức khác của ADR, không tính đến thương lượng vốn vẫn luôn là một phần của văn hoá kinh doanh nên vẫn hoạt động phổ biến dù không được điều chỉnh sát sao bởi quy định pháp luật và hoà giải, các hình thức khác của ADR hầu như chưa được xây dựng khung pháp lý để làm cơ sở cho bất cứ tổ chức hay cá nhân nào có thể sử dụng ở Việt Nam. Hoà giải và trung gian Có một số học giả trên thế giới có quan niệm về việc phân định giữa hoà giải (conciliation) và trung gian (mediation).12 Sự khác biệt giữa hai hình thức này được cho là nằm ở mức độ can thiệp của bên thứ ba vào quá trình hỗ trợ giải quyết tranh chấp. Trong một sự phân biệt như vậy, một hoà hoà giải viên (conciliator) sẽ tiếp cận vụ việc dựa trên cơ sở quyền và nghĩa vụ cũng như có nhiều sự phán xét hơn trung gian viên.
Cũng có quan điểm cho rằng sự phân định này không hẳn là có ý nghĩa vì mức độ can thiệp trong tranh chấp sẽ phụ thuộc vào tính chất tranh chấp, cá tính và góc nhìn của hoà giải viên nên hai từ này có thể thay thế cho nhau.13 Mới đây nhất, chú thích 2 tại Điều 1.1 của Luật Mẫu UNCITRAL về Hòa giải thương mại quốc tế và thỏa thuận giải quyết tranh chấp quốc tế thông qua hòa giải năm 201814 và Công ước về Thỏa thuận giải quyết tranh chấp quốc tế thông qua hòa giải15 cũng đã thừa nhận sự đồng tình với quan điểm này. Tác giả đồng ý với quan điểm thứ hai, đồng thời cũng nhận thấy rằng một sự phân định như vậy là không cần thiết ở Việt Nam. Bởi lẽ những gì được mô tả trong Nghị định 22/2017/NĐ-CP, từ định nghĩa của hoà giải thương mại ở khoản 1 Điều 3 11 Thực trạng sẽ được trình bày chi tiết ở Chương 2. 12 Có thể kể đến một số bài viết như Smith, D.
(1977), A warmer way of disputing: Mediation and conciliation, Am. (1953), Mediation and conciliation, Lab. 13 Jane Janekins, chú thích 6, Chương 6, § 6. 14 Tên tiếng Anh là UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation (2018), sửa đổi Luật mẫu về Hòa giải thương mại quốc tế của UNCITRAL năm 2002.
15 Xem thêm tại chú thích 32. 9 đến trình từ đến trình tự, thủ tục giải ở khoản 1 Điều 14, dường như nói không hề làm rõ vấn đề mức độ can thiệp của hoà giải viên trong phiên hoà giải nhưng Nghị định 22/2017/NĐ-CP được học hỏi phần lớn từ Luật Mẫu của UNCITRAL 2002 có tên tiếng Anh là Model Law on International Commercial Conciliation16 nên có vẻ như các nhà lập pháp của Việt Nam không hẳn đã chú ý đến vấn đề này. Chính vì vậy, việc sử dụng thuật ngữ “hoà giải” cũng như việc tham khảo các bài viết có phân biệt và không phân biệt hoà giải và trung gian để giải quyết các vấn đề xoay quanh hoà giải trong bài viết này được thực hiện trên nền tảng xem hoà giải và trung gian là một. Các hình thức ADR phổ biến trên thế giới Loại hình ADR phổ biến nhất có lẽ phải nhắc đến hoà giải và thương lượng.
Tuy vậy, điều làm nên sự đa dạng của ADR chắc hẳn phải kể đến các hình thức lai. ADR được phân loại làm 3 nhóm chính: thương lượng, hoà giải và các hình thức lai. Vì thương lượng là một hình thức khá phổ biến và thường không có quy định pháp luật đặc thù điều chỉnh nên sẽ không được trình bày ở chương này. Hoà giải Người thực hiện phương thức hoà giải - hoà giải viên sẽ tham gia hỗ trợ việc đối thoại giữa các bên theo nhiều mức độ nhằm khuyến khích hoà hoãn trong giao tiếp hay thúc đẩy giải quyết tranh chấp như: tạo điều kiện thuận lợi (facilitative), biến chuyển (transformative) và đánh giá (evaluative).
Thông thường, các bên sẽ chỉ chọn một hoà giải viên đảm nhận hoà giải một tranh chấp và có thể có thêm một hoà giải viên thực tập hỗ trợ họ. Tuỳ theo tính chất của tranh chấp mà hoà giải viên sẽ tuỳ nghi sắp xếp các phiên họp chung để các bên cùng trình bày quan điểm một cách ngắn gọn, không mang tính tranh tụng, và các phiên họp riêng để mỗi bên có thể trao đổi các thông tin không muốn cho bên còn lại biết với hoà giải viên. Đây thường sẽ bao gồm những thông tin có thể gây bất lợi nếu như tranh chấp của các 16 Luật mẫu về Hòa giải thương mại quốc tế của UNCITRAL năm 2002. 10 bên phải tiến đến trọng tài hoặc toà án.
Riêng với mức ba, mặc dù phải thừa nhận vì nó vẫn đang tồn tại trên thực tế, hoà giải mang tính đánh giá vẫn luôn gây ra tranh cãi về tính tương thích và đạo đức nghề nghiệp. Phiên toà thu gọn Qua cái tên phiên toà thu gọn (mini - trial) ta cũng có thể mường tượng được phần nào cách thức tổ chức của phương thức này. Phương thức phiên toà thu gọn sẽ mô tả ở mức độ tương đối một phiên toà thật tuy nhiên về thủ tục tố tụng các bên được quyền tự thoả thuận. Điểm khác biệt chính so với phiên toà thật đó là thời gian chuẩn bị lẫn thời gian diễn ra phiên toà ngắn hơn xét xử tại toà án rất nhiều và sự tham gia của người có thẩm quyền ra quyết định ở mỗi bên là yếu tố cốt lõi để phương thức này đạt hiệu quả.
Trong phiên họp trình bày ý kiến (hearing), luật sư trình bày vắn tắt những điểm cốt yếu trong lập luận của mình. Sau phiên họp trình bày ý kiến, người có thẩm quyền quyết định của các bên tiến hành thương lượng riêng với nhau. Nếu các bên không thể giải quyết được tranh chấp, người trung gian sẽ đưa ra ý kiến của mình dưới góc nhìn một thẩm phán. Quá trình này được các bên cam kết bảo mật.
Đánh giá trung lập ban đầu Đây là phương pháp được sử dụng ở giai đoạn đầu của tố tụng toà án trước khi các bên nộp các chứng cứ, tài liệu có tên tiếng Anh là Early Neutral Evaluation hay còn được viết tắt là ENE.