phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn đƣợc kết cấu thành 3 chƣơng: Chƣơng 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp bất động sản theo pháp luật Việt Nam hiện hành Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật tại Việt Nam và thực tiễn thực hiện pháp luật thế chấp bất động sản tại tỉnh Bắc Ninh Chƣơng 3: Một số định hƣớng, giải pháp và kiến nghị hoàn thiện việc thực hiện pháp luật thế chấp bất động sản 11 CHƢƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH 1. Khái niệm bất động sản và thế chấp bất động sản 1. Khái niệm bất động sản Bất động sản (BĐS) bao gồm đất đai, nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các tài sản khác do pháp luật dân sự quy định. Một trong những cách phân loại vật (tài sản) đƣợc xem là chính thống, quan trọng nhất cũng bắt nguồn từ cổ luật La Mã và cho đến nay vẫn đƣợc ghi nhận trong các Bộ luật dân sự của nhiều nƣớc trên thế giới là tài sản đƣợc phân chia thành động sản và BĐS.
Tuy nhiên, tiêu chí để phân loại cũng nhƣ quan điểm phân loại trong các Bộ luật dân sự của các nƣớc có những điểm khác nhau, dẫn đến những tài sản nào đƣợc coi là BĐS, động sản cũng khác nhau. Việc phân loại tài sản thành động sản và BĐS đƣợc hình thành trong quá trình lịch sử do giá trị đặc biệt của đất đai về kinh tế, xã hội cùng với vị trí tự nhiên của nó. Xét về phƣơng diện vật lí, chỉ đất đai mới là tài sản “không di, dời đƣợc". Tuy nhiên đất đai đƣợc quy định ở đây phải đƣợc hiểu là từng mảnh đất riêng biệt, gắn với nó là quyền sử dụng mảnh đất đó theo quy định của pháp luật Việt Nam, chúng đƣợc xác định trên bản đồ, cũng nhƣ trên thực địa.
Đất đai (mảnh đất) với tƣ cách là BĐS phải bao gồm mảnh đất cùng khoảng không trên mặt đất và khối chiều sâu dƣới mặt đất. Nhà ở, các công trình xây dựng gắn liền với đất đai đƣợc coi là BĐS phái sinh từ BĐS ban đầu là đất đai, bởi trên đó tọa lạc nhà ở và các công trình xây dựng. Nhà ở, các công trình xây dựng gắn liền với đất đai đƣợc coi là BĐS phái sinh từ BĐS ban đầu là đất đai, bởi trên đó tọa lạc nhà ở và các công trình xây dựng.Các tài sản khác gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đều coi là BĐS. Việc gắn một động sản vào nhà ở, công trình xây dựng phải có mục đích nhằm hoàn chỉnh các đối tƣợng đó.
Việc gắn động sản vào nhà ở, 12 công trình xây dựng phải do ngƣời có quyền đối với nhà ở, công trình xây dựng đó thực hiện. Các tài sản khác gắn liền với đất đai là những tài sản do tự nhiên tạo ra (hầm, mỏ) hoặc do con ngƣời tạo lập nhƣng sống nhờ vào đất (cây trồng). Những tài sản này chỉ đƣợc coi là BĐS khi nó "gắn liền" với đất do vị trí tự nhiên, nếu tách ra khỏi đất đai (khai thác quặng hoặc cây đã bị đốn, mùa màng đã thu hoạch.) thì các tài sản này lại trở thành động sản. Ngoài những tài sản đƣợc quy định trong Bộ luật dân sự đƣợc coi là BĐS, các văn bản pháp luật do cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền ban hành có thể quy định tài sản này hay tài sản khác là BĐS.
BĐS có thể là đối tƣợng thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó đặc biệt quan trọng là QSDĐ, nhà ở, công trình xây dựng trên đất và một số BĐS khác. Khái niệm, đặc điểm thế chấp bất động sản 1. Khái niệm thế chấp bất động sản Ở Việt Nam, BĐS, trong đó có đất đai, nhà ở, công trình xây dựng trên đất là một loại tài sản đặc biệt, trong đó đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nƣớc là đại diện chủ sở hữu. Do vậy, Nhà nƣớc quy định quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu BĐS, ngƣời có quyền sử dụng BĐS, trong đó có quyền TCBĐS.
TCBĐS lần đầu tiên đƣợc ghi nhận trong quy định tại LĐĐ năm 1993. Theo đó, cho phép hộ gia đình, cá nhân đƣợc giao đất nông nghiệp, đất lâm nghiệp để trồng rừng đƣợc thế chấp quyền sử dụng các loại đất này tại các ngân hàng của Nhà nƣớc, các tổ chức tín dụng Việt Nam do Nhà nƣớc cho phép thành lập để vay vốn sản xuất; hoặc do nhu cầu sẵn xuất và đời sống đƣợc TCBĐS ở với các tổ chức kinh tế, cá nhân Việt Nam ở trong nƣớc (Điều 77, LĐĐ 1993). Tiếp đó, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ của năm 1998; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ của năm 2001 bổ sung các quy định về TCBĐS của hộ gia đình, cá nhân đƣợc Nhà nƣớc cho thuê đất và tổ chức kinh tế đƣợc Nhà nƣớc giao đất hoặc cho thuê đất. 13 LĐĐ của năm 2003 ra đời tiếp tục mở rộng đối tƣợng đƣợc TCBĐS: không chỉ tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân trong nƣớc đƣợc Nhà nƣớc giao đất, cho thuê đất mới đƣợc TCBĐS mà ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài, tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài sử dụng đất cũng đƣợc hƣởng quyền này.
Cụ thể đƣợc quy định tại khoản 1, điều 119; điểm b khoản 2 Điều 119; điểm d khoản 3 Điều 119; khoản 1 Điều 120; điểm b khoản 2 Điều 120; điểm c khoản 2 Điều 121 Từ điển giải thích ngữ luật học của Trƣờng Đại học Luật Hà Nội – phần luật dân sự, định nghĩa: Thế chấp tài sản – biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó có nhiệm vụ dùng tài sản là BĐS thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Việc thế chấp tài sản phải đƣợc lập thành văn bản. Văn bản thế chấp phải đƣợc công chứng nhà nƣớc chứng nhận hoặc UBND có thẩm quyền chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác. TCBĐS là một trong những biện pháp bảo đảm tiền vay mang tính truyền thống, phổ biến và thƣờng xuyên trong hoạt động tín dụng ngân hàng do các ƣu điểm của loại tài sản BĐS.
Theo đó, bên cho vay thỏa thuận với bên đi vay về việc dùng BĐS làm tài sản bảo đảm cho các khoản nợ vay. Trong trƣờng hợp bên đi vay không trả đƣợc khoản nợ vay và nếu hai bên không có thỏa thuận khác thì BĐS đƣợc xử lý để thu hồi nợ. Thế chấp BĐS chính là sự thỏa thuận giữa các bên tuân theo các điều kiện, nội dung, hình thức chuyển quyền đối với BĐS đƣợc BLDS và Luật LĐĐ quy định, mà theo đó bên có BĐS dùng BĐS của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Đây là một trong những quyền năng của ngƣời có BĐS.
Các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản là BĐS là những chuẩn mực pháp lý cụ thể của Nhà nƣớc, cũng nhƣ trách nhiệm pháp lý mà các chủ thể khi thiết lập quan hệ thế chấp tài sản phải tuân theo. Sự điều chỉnh này của pháp luật nhằm tạo ra hành lang pháp lý để hƣớng dẫn các quy trình, thủ tục trong việc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp BĐS, cũng nhƣ phƣơng thức giải quyết các tranh chấp phát sinh về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ TCBĐS. 14 Vậy TCBĐS là gì? Nhìn một cách tổng quát quan hệ TCBĐS ở cả phƣơng diện pháp lý và thực tiễn, có thể trả lời cho câu hỏi trên nhƣ sau: "TCBĐS là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có BĐS (gọi là bên thế chấp) dùng BĐS của mình để bảo đảm việc thực hiên nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (bên nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng BĐS trong thời hạn thế chấp” 1. Đặc điểm TCBĐS Thế chấp BĐS là một dạng cụ thể của thế chấp tài sản.
Bên cạnh những đặc điểm chung của thế chấp tài sản, TCBĐS còn có một số đặc điểm riêng cơ bản sau đây: Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một loại tài sản nhưng có thể không thuộc quyền sở hữu của người thế chấp trong trường hợp là QSDĐ. Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nƣớc đại diện chủ sở hữu. Nhà nƣớc giao đất cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài. Ngƣời sử dụng đất đƣợc cấp giấy chứng nhận QSDĐ và đƣợc chuyển QSDĐ trong thời hạn giao đất.
Vì vậy, trong thế chấp QSDĐ, TSTC không phải là đất đai (vật) mà là QSDĐ (quyền sử dụng vật hay còn gọi là vật quyền). Đây chính là điểm khác biệt cơ bản khi xem xét về đối tƣợng thế chấp BĐS ở các nƣớc duy trì hình thức sở hữu tƣ nhân về đất đai với các nƣớc xác lập hình thức sở hữu Nhà nƣớc hay sở hữu đại diện của Nhà nƣớc về đất đai. Hơn nữa, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên việc thế chấp QSDĐ không chỉ tuân theo các quy định về thế chấp tài sản của BLDS năm 2015 mà còn phải phù hợp với các quy định của pháp LĐĐ đƣợc đề cập tại Điều 188 LĐĐ năm 2013 Thứ hai, TCBĐS không phải là hình thức chuyển quyền đối với BĐS. Khi ký kết hợp đồng thế chấp BĐS, bên có TSTC (Bên thế chấp) chỉ chuyển giao giấy Chứng nhận quyền đối với BĐS hợp pháp, mà không chuyển giao BĐS về mặt thực tế để bên nhận thế chấp chiếm hữu và nắm giữ, cũng nhƣ khai thác giá trị của BĐS.
Trong thời gian thế chấp, quyền đó vẫn thuộc bên thế chấp. Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên thế chấp BĐS có thể nhận lại, khôi phục lại hoàn toàn quyền đối với BĐS cả về phƣơng diện pháp 15 lý và thực tế khi nghĩa vụ trả nợ đã đƣợc thực hiện đầy đủ theo đúng thời gian và những cam kết, thỏa thuận giữa hai bên. Hoặc Bên thế chấp BĐS có thể không nhận lại đƣợc BĐS của mình nếu bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết khi đến hạn. Mục đích của việc thế chấp BĐS là sử dụng BĐS nhƣ một “vật” làm tin, tạo tâm lý yên tâm cho bên nhận thế chấp đối với việc cam kết thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp.