Chương 1: Một số vấn đề chung về nghiên cứu so sánh pháp luật thành lập doanh nghiệp Chương 2: So sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp Chương 3: Một số khuyến nghị ban đầu từ nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp 8 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Chƣơng 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ NGHIÊN CỨU SO SÁNH PHÁP LUẬT THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 1. Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh nghiệp 1. Nhận dạng đối tượng nghiên cứu - pháp luật về thành lập doanh nghiệp Pháp luật về thành lập doanh nghiệp Nếu ví doanh nghiệp như một thực thể sống bình thường (thuật ngữ "pháp nhân" cũng chính là sự ví von ấy: người do pháp luật sáng tạo ra, có những quyền như một con người thực sự) thì có thể thấy, một doanh nghiệp cũng phải được "sinh ra" trên cơ sở “thai nghén” từ những ý tưởng kinh doanh của một chủ thể nhất định. "Vạn sự khởi đầu nan", bước thành lập doanh nghiệp là bước đầu tiên, khó khăn nhất để biến những dự định của người kinh doanh thành hiện thực.
Thành lập doanh nghiệp thực chất là quá trình khai sinh và công khai hóa sự tồn tại và xác nhận doanh nghiệp đủ điều kiện hoạt động trước xã hội trên cơ sở những quy định của pháp luật. Thành lập doanh nghiệp là hành vi hợp pháp hóa sự tồn tại và hoạt động của chủ thể kinh doanh. Việc thành lập doanh nghiệp là một biện pháp bảo vệ lợi ích cho các tổ chức và cá nhân trên thương trường. Khi có một địa vị pháp lý hợp pháp họ có thể chính thức tìm kiếm thị trường, thuê lao động, ký kết hợp đồng, xuất nhập khẩu, vay vốn của các tổ chức tín dụng, phát hành cổ phiếu để huy động vốn đầu tư, tiến hành các họat động sản xuất kinh doanh cụ thể.
Mặt khác, doanh nghiệp sau khi thành lập có cơ hội tiếp cận với thị trường nước ngoài, liên doanh, hợp tác, mở chi nhánh, văn phòng đại diện. Khi tiến hành thủ tục thành lập, các thông tin cơ bản về doanh nghiệp sẽ được lưu trữ tại cơ quan đăng ký kinh doanh và tất cả mọi cá nhân, tổ chức đều có thể tiếp xúc với thông tin đó, nhờ vậy, các doanh nghiệp trên thị trường biết 9 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com được đối tác mới và có những cơ hội kinh doanh mới. Hành vi thành lập doanh nghiệp, cũng như nhiều hành vi khác của con người trong xã hội, được điều chỉnh bằng pháp luật. Pháp luật về thành lập doanh nghiệp quy định cụ thể về địa vị pháp lý, về đặc tính pháp lý, về cách thức hoạt động, quản lý, điều hành với cả những ưu điểm và hạn chế của từng loại hình doanh nghiệp được phép thành lập để chủ thể kinh doanh căn cứ vào khả năng, điều kiện cụ thể của mình đưa ra lựa chọn đúng đắn.
Điều kiện thành lập doanh nghiệp cũng được cụ thể hóa trong pháp luật về thành lập doanh nghiệp, bao gồm điều kiện về chủ thể (người như thế nào thì được phép thành lập?); điều kiện về vốn (cần có số tiền tối thiểu là bao nhiêu để thành lập?); điều kiện về ngành nghề (được kinh doanh trong những lĩnh vực gì, nếu là những ngành nghề có điều kiện thì phải đáp ứng thêm những tiêu chuẩn gì?); điều kiện về tên gọi của doanh nghiệp, về trụ sở. Pháp luật về thành lập doanh nghiệp còn quy định hồ sơ cần phải chuẩn bị, quy định trình tự, thủ tục thành lập như nộp hồ sơ, lệ phí tại cơ quan có thẩm quyền, thời hạn, nội dung xét duyệt, cấp phép, công bố việc thành lập, xử lý các vi phạm trong thành lập doanh nghiệp. Tuy nhiên, những quy định cụ thể và chi tiết của pháp luật về thành lập doanh nghiệp không phải để hạn chế quyền tự do kinh doanh mà chỉ nhằm thiết lập một khung pháp lý để quyền tự do kinh doanh ấy được thực hiện một cách thuận lợi trong mối tương quan với lợi ích của cộng đồng và xã hội. Như vậy, pháp luật về thành lập doanh nghiệp là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành (hoặc thừa nhận) và đảm bảo thực hiện, điều chỉnh về các loại hình doanh nghiệp được phép thành lập, điều kiện, hồ sơ, trình tự thủ tục thành lập doanh nghiệp.
Hai khái niệm: pháp luật về thành lập doanh nghiệp và pháp luật về đăng ký kinh doanh có một số khác biệt. Khái niệm "pháp luật về thành lập doanh nghiệp" rộng hơn khái niệm "pháp luật về đăng ký kinh doanh". Nếu 10 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com pháp luật về đăng ký kinh doanh chủ yếu điều chỉnh hành vi "đăng ký" của người kinh doanh trước một cơ quan nhà nước nhất định để hoàn tất những thủ tục pháp lý cho sự ra đời một doanh nghiệp, thì pháp luật về thành lập doanh nghiệp còn điều chỉnh những hành vi trước đó (như: lựa chọn loại hình doanh nghiệp nào để thành lập, những điều kiện cụ thể để thành lập) và sau đó (như công bố việc thành lập, xử lý vi phạm pháp luật thành lập doanh nghiệp). Nếu "pháp luật về đăng ký kinh doanh" chủ yếu điều chỉnh mối quan hệ giữa hai nhóm đối tượng: người đi đăng ký và cơ quan tiến hành những thủ tục đăng ký thì "pháp luật về thành lập doanh nghiệp" có khi chỉ điều chỉnh hành vi của chủ thể kinh doanh (lựa chọn loại hình thành lập, chuẩn bị hồ sơ.) hoặc điều chỉnh mối quan hệ giữa chủ thể kinh doanh với các chủ thể khác ngoài cơ quan đăng ký kinh doanh (như các phương tiện thông tin đại chúng khi công bố việc thành lập hoặc tòa án trong trường hợp vi phạm pháp luật về thành lập doanh nghiệp.
Hơn nữa, không thể có việc đi "đăng ký" nếu chủ thể kinh doanh chưa lựa chọn được cho mình một loại hình doanh nghiệp để thành lập, hoặc khi lựa chọn được rồi lại không đủ điều kiện để thành lập. Việc thông báo trên các phương tiện thông tin đại chúng sau khi đã hoàn tất những thủ tục tại cơ quan nhà nước và đã nộp đủ lệ phí, được cấp giấy chứng nhận kinh doanh không thể vẫn gọi là "đăng ký kinh doanh". Pháp luật về thành lập doanh nghiệp là một chế định có vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật kinh doanh, là cơ sở để xây dựng các chế định khác như đầu tư, cạnh tranh, hợp đồng; tranh chấp thương mại. Có người ví rằng: doanh nghiệp là cái "áo khoác" của ý tưởng kinh doanh [24].
Qua việc thành lập doanh nghiệp, những dự định, kế hoạch kinh doanh của nhà đầu tư sẽ trở thành hiện thực, kéo theo nó là hoạt động sản xuất kinh doanh được tiến hành với hàng loạt các hoạt động bổ trợ như huy động vốn, thuê nhân công, ký kết hợp đồng. Pháp luật điều chỉnh về quản lý doanh nghiệp và những 11 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com hoạt động cụ thể của doanh nghiệp chỉ có thể hình thành sau khi đã có pháp luật về thành lập doanh nghiệp và nó phải phù hợp với pháp luật về thành lập doanh nghiệp. Pháp luật về thành lập doanh nghiệp của các nước có sự tương đồng và khác biệt Pháp luật về thành lập doanh nghiệp chịu sự ảnh hưởng sâu sắc từ văn hóa kinh doanh của mỗi một quốc gia. Sự đa dạng của pháp luật cũng giống như sự đa dạng của ngôn ngữ và văn hóa.
Hầu như các nước đều có pháp luật về thành lập doanh nghiệp, trong đó quy định về các loại hình doanh nghiệp đuợc thành lập, điều kiện thành lập, hồ sơ, trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp. Tuy nhiên, do sự khác biệt về trình độ phát triển kinh tế, về văn hóa pháp lý, về ngôn ngữ. pháp luật về thành lập doanh nghiệp của mỗi nước lại có những điểm khác biệt nhất định, như: - Pháp luật về thành lập doanh nghiệp, có nước xuất hiện rất sớm có nước xuất hiện muộn. Ở một số nước châu Âu có điều kiện địa lý thuận lợi cho viêc giao lưu, buôn bán, từ Thế kỷ XIII đã xuất hiện các công ty thương mại, pháp luật về thành lập doanh nghiệp cũng ra đời rất sớm tại đây.
Năm 1807, Pháp đã ban hành Bộ luật thương mại, năm 1896, Bộ luật dân sự của Đức ra đời và nhiều nước châu Âu tiếp theo đó cũng ban hành luật thương mại của nước mình, trong đó có các quy định về thành lập doanh nghiệp. Trong khi đó, pháp luật về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam ra đời muộn hơn tới hàng trăm năm. Do Việt Nam là thuộc địa của Pháp nên có thời kỳ luật thương mại của Pháp được áp dụng vào Việt Nam trong đó có quy định về việc thành lập các “hội buôn” (trong Dân luật thi hành tại các toà Nam án Bắc kì năm 1931). Năm 1944, chính quyền Bảo Đại xây dựng Bộ luật Thương mại trung phần.
Năm 1972, chính quyền Sài Gòn ban hành Bộ luật Thương mại Việt Nam cộng hoà. Từ năm 1986, khi Đảng ta đề ra đường lối xây dựng nền 12 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước thì các loại hình doanh nghiệp mới chính thức có cơ sở pháp lý để phát triển. Luật doanh nghiệp tư nhân, luật công ty mới lần lượt ra đời. - Pháp luật về thành lập doanh nghiệp, có nước khá ổn định - có nước thường xuyên thay đổi.
Anh là nước có quy định về thành lập hợp danh từ rất sớm và rất ổn định. Hai luật về hợp danh của Anh là Luật Hợp danh trách nhiệm hữu hạn năm 1907 và Luật Hợp danh thông thường năm 1890 ra đời cách đây hơn 100 năm nhưng vẫn được áp dụng. Trong khi đó, pháp luật của những nước có nền kinh tế chuyển đổi như Việt Nam, Trung Quốc lại thường xuyên thay đổi. Trong vòng 15 năm, luật về doanh nghiệp của Việt Nam trong đó có những quy định về thành lập doanh nghiệp đã 3 lần thay thế.
Ngày 21 tháng 12 năm 1990, Luật Công ty ra đời. Chỉ sau 8 năm, Luật Công ty đã bộc lộ nhiều điểm thiếu sót, chưa theo kịp sự phát triển của nền kinh tế và bị thay thế bởi Luật Doanh nghiệp 1999. Và cũng chỉ 6 năm sau, Luật Doanh nghiệp 1999 cũng bị thay thế bởi Luật Doanh nghiệp 2005. Luật Công ty Trung Quốc ban hành năm 1993 cũng được thay thế bởi đạo luật sửa đổi ngày 27 tháng 10 năm 2005 (có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2006).