Quyền Lựa Chọn Pháp Luật Trong Hoạt Động Kinh Doanh Thương Mại - Luận Án Tiến Sĩ Luật Học

Luận án tiến sĩ luật học phân tích quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh thương mại, đóng góp giá trị học thuật và thực tiễn.

• Tác giả: Nguyễn Đức Vinh
• Người hướng dẫn: PGS., TS. Đỗ Văn Đại
• Trường học: Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
• Chuyên ngành: Luật học
• Đề tài: Quyền Lựa Chọn Pháp Luật Trong Hoạt Động Kinh Doanh Thương Mại
• Loại tài liệu: luận án tiến sĩ
• Năm xuất bản: 2018
• Địa điểm: TP. Hồ Chí Minh

Mục lục chi tiết

• LỜI CAM ĐOAN
• DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
• MỞ ĐẦU
• 1. CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT CỦA ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU
• 1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu
• 1.1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài
• 1.1.2. Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam
• 1.1.3. Đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu
• 1.2. Cơ sở lý thuyết của đề tài nghiên cứu
• 1.2.1. Câu hỏi nghiên cứu
• 1.2.2. Giả thiết nghiên cứu
• 1.2.3. Lý thuyết nghiên cứu
• 1.3. Phương pháp nghiên cứu
• 1.4. Kết luận chương 1
• 2. CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI
• 2.1. Khái niệm, bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
• 2.1.1. Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
• 2.1.2. Bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
• 2.1.3. Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng
• 2.2. Khái niệm, đặc điểm, nội dung, vai trò và vị trí pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
• 2.2.1. Khái niệm, đặc điểm và nội dung của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
• 2.2.2. Vai trò và vị trí của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
• 2.3. Kết luận chương 2
• 3. CHƯƠNG 3: QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG
• 3.1. Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
• 3.1.1. Nguyên tắc tự do hợp đồng và tự do kinh doanh là căn cứ pháp lý của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
• 3.1.2. Quy định tự do lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
• 3.1.3. Thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp
• 3.2. Các quy định cụ thể về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng
• 3.2.1. Ghi nhận các nội dung của quyền lựa chọn pháp luật trong hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
• 3.2.2. Loại trừ dẫn chiếu
• 3.2.3. Giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng
• 3.3. Những bất cập của hệ thống pháp luật, thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng
• 3.3.1. Mâu thuẫn giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại phát sinh từ hợp đồng
• 3.3.2. Thiếu các quy định về cách thức, thời điểm, hình thức, hiệu lực, tính độc lập của thoả thuận lựa chọn pháp luật, quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh một phần hay toàn bộ hợp đồng
• 3.3.3. Giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng chưa rõ ràng, minh bạch
• 3.3.4. Thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp
• 3.4. Kết luận chương 3
• 4. CHƯƠNG 4: QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI PHÁT SINH NGOÀI HỢP ĐỒNG
• 4.1. Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng
• 4.1.1. Tự do thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng
• 4.1.2. Cách thức và thời điểm thực hiện quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng
• 4.1.3. Hình thức thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng
• 4.1.4. Giới hạn quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng
• 4.1.5. Luật áp dụng đối với điều khoản hiệu lực của thoả thuận lựa chọn luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng
• 4.2. Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng theo pháp luật Việt Nam
• 4.2.1. Quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài liên quan đến bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng
• 4.2.2. Quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài liên quan đến việc thực hiện công việc không có ủy quyền
• 4.3. Đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng
• 4.4. Kết luận chương 4
• KẾT LUẬN
• DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
• CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ CÔNG BỐ

Tóm tắt

I. Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết

Luận án Quyền Lựa Chọn Pháp Luật Trong Kinh Doanh Thương Mại bắt đầu với việc tổng quan tình hình nghiên cứu trong và ngoài nước. Quyền lựa chọn pháp luật được xem xét trong bối cảnh kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài. Các nghiên cứu quốc tế tập trung vào việc thừa nhận quyền này trong các hệ thống pháp luật khác nhau, trong khi nghiên cứu tại Việt Nam còn hạn chế. Cơ sở lý thuyết của đề tài bao gồm các học thuyết về tư pháp quốc tế và pháp luật kinh doanh, đặt nền tảng cho việc phân tích sâu hơn.

1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

Các nghiên cứu quốc tế nhấn mạnh sự phát triển của quyền lựa chọn pháp luật trong thương mại quốc tế, đặc biệt là trong các hiệp định thương mại và công ước quốc tế như Công ước Rome 1980. Các quốc gia như Hoa Kỳ và các nước thuộc Liên minh Châu Âu đã thừa nhận và áp dụng rộng rãi quyền này.

1.2. Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam

Tại Việt Nam, nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật còn hạn chế, chủ yếu tập trung vào các quy định trong Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại. Các nghiên cứu chỉ ra rằng hệ thống pháp luật Việt Nam còn nhiều bất cập, chưa tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể kinh doanh thực hiện quyền này.

II. Lý luận về quyền lựa chọn pháp luật

Chương này phân tích khái niệm, bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài. Quyền lựa chọn pháp luật được xem như một công cụ giải quyết xung đột pháp luật, giúp các chủ thể kinh doanh bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình. Luận án cũng làm rõ vai trò và vị trí của pháp luật về quyền này trong hệ thống pháp luật quốc gia và quốc tế.

2.1. Khái niệm và bản chất pháp lý

Quyền lựa chọn pháp luật được định nghĩa là quyền của các chủ thể kinh doanh được lựa chọn hệ thống pháp luật áp dụng cho các quan hệ phát sinh từ hoạt động kinh doanh. Bản chất pháp lý của quyền này là sự tự do thỏa thuận giữa các bên, phù hợp với nguyên tắc tự do hợp đồng.

2.2. Vai trò và vị trí pháp luật

Pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật đóng vai trò quan trọng trong việc tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho các chủ thể kinh doanh. Nó cũng giúp giải quyết xung đột pháp luật, đảm bảo sự công bằng và minh bạch trong các giao dịch thương mại quốc tế.

III. Quyền lựa chọn pháp luật trong hợp đồng

Chương này tập trung vào việc phân tích quyền lựa chọn pháp luật trong các hợp đồng kinh doanh có yếu tố nước ngoài. Luận án chỉ ra các quy định chung, nguyên tắc tự do hợp đồng và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam. Các bất cập trong hệ thống pháp luật Việt Nam cũng được đề cập, bao gồm sự thiếu thống nhất giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành.

3.1. Nguyên tắc tự do hợp đồng

Nguyên tắc tự do hợp đồng là cơ sở pháp lý quan trọng của quyền lựa chọn pháp luật. Các bên trong hợp đồng có quyền tự do thỏa thuận lựa chọn hệ thống pháp luật áp dụng, miễn là không vi phạm các nguyên tắc cơ bản của pháp luật.

3.2. Thực tiễn áp dụng tại Việt Nam

Thực tiễn áp dụng quyền lựa chọn pháp luật tại Việt Nam còn nhiều hạn chế do sự thiếu thống nhất trong các quy định pháp luật. Các cơ quan tài phán thường gặp khó khăn trong việc áp dụng pháp luật nước ngoài do thiếu kinh nghiệm và hiểu biết.

IV. Quyền lựa chọn pháp luật ngoài hợp đồng

Chương này nghiên cứu quyền lựa chọn pháp luật trong các nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng, như bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Luận án phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam và đề xuất các giải pháp hoàn thiện để đảm bảo quyền này được thực thi hiệu quả.

4.1. Nghĩa vụ ngoài hợp đồng

Các nghĩa vụ ngoài hợp đồng, như bồi thường thiệt hại, cũng cần được điều chỉnh bởi quyền lựa chọn pháp luật. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam còn thiếu các quy định cụ thể về vấn đề này.

4.2. Đề xuất giải pháp

Luận án đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam, bao gồm việc bổ sung các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong các nghĩa vụ ngoài hợp đồng, nhằm đảm bảo sự thống nhất và minh bạch trong hệ thống pháp luật.

Nội dung chính

Tổng quan về luận án

Nghiên cứu của nghiên cứu sinh Nguyễn Đức Vinh dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS., TS Đỗ Văn Đại tại Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2018) mang tựa đề "Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh thương mại" là công trình khoa học đầu tiên ở cấp độ luận án tiến sĩ luật học tại Việt Nam tiếp cận vấn đề lựa chọn pháp luật như một "quyền năng pháp lý chủ quan" độc lập của thương nhân, thay vì chỉ xem xét như một kỹ thuật giải quyết xung đột pháp luật thuần túy trong tư pháp quốc tế. Trong bối cảnh Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế sâu rộng và thực thi Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược hoàn thiện hệ thống pháp luật, sự va chạm giữa các hệ thống pháp luật (Legal systems) khi phát sinh tranh chấp thương mại xuyên biên giới trở thành một tất yếu khách quan.

Khoảng trống nghiên cứu (Research gap) cốt lõi được xác định: Mặc dù pháp luật thực định Việt Nam (từ Bộ luật Dân sự 2005 đến Bộ luật Dân sự 2015 và các luật chuyên ngành) đã từng bước ghi nhận việc chọn luật, nhưng hệ thống quy phạm hiện hành tồn tại ít nhất 06 khiếm khuyết mang tính cấu trúc. Điển hình là sự thiếu vắng cơ chế thừa nhận quyền chọn luật như một quyền năng cơ bản; mâu thuẫn chồng chéo giữa luật chung (Bộ luật Dân sự) và luật chuyên ngành (Luật Thương mại 2005, Luật Đầu tư 2014, Bộ luật Hàng hải 2015); sự giới hạn thiếu minh bạch về trật tự công cộng (Public policy/Ordre public); và đặc biệt là sự thiếu hụt quy chế pháp lý điều chỉnh quyền chọn luật đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng (Non-contractual obligations).

Hệ thống câu hỏi nghiên cứu của luận án bao gồm 04 vấn đề trung tâm:

1. Quy định pháp luật hiện hành có tạo lập cơ sở pháp lý đầy đủ, vững chắc cho các chủ thể kinh doanh thực thi quyền tự định đoạt lựa chọn pháp luật điều chỉnh nghĩa vụ hợp đồng và ngoài hợp đồng hay không?
2. Những rào cản và giới hạn quyền chọn luật trong thực tiễn bắt nguồn từ sự thiếu minh bạch của quy phạm hay sự xung đột giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành?
3. Bản chất pháp lý, nội dung, phạm vi và giới hạn của quyền chọn luật phát sinh từ hợp đồng có điểm tương đồng và dị biệt nào so với quan hệ phát sinh ngoài hợp đồng?
4. Định hướng và giải pháp lập pháp khả thi nào nhằm hoàn thiện toàn diện, đồng bộ chế định quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam?

Tương ứng với đó, 05 giả thuyết nghiên cứu được thiết lập và kiểm chứng:

• Giả thuyết H1: Pháp luật thực định Việt Nam và thực tiễn xét xử chưa kiến tạo hành lang pháp lý an toàn, thuận lợi cho việc thực thi quyền lựa chọn pháp luật của thương nhân.
• Giả thuyết H2: Sự thiếu thống nhất trong nhận thức của cơ quan tài phán (Tòa án, Trọng tài) về nội hàm quyền chọn luật dẫn đến xu hướng áp đặt Lex fori (Luật tòa án) thay vì tôn trọng luật nước ngoài do các bên thỏa thuận.
• Giả thuyết H3: Sự dị biệt về phạm vi, cách thức và giới hạn quyền chọn luật giữa các quốc gia tiếp tục phát sinh xung đột pháp luật cấp hai (Conflict of choice of law rules), đòi hỏi phải hài hòa hóa chuẩn mực pháp lý.
• Giả thuyết H4: Quyền chọn luật trong quan hệ hợp đồng và ngoài hợp đồng có sự phân hóa sâu sắc về cơ sở xác lập, thời điểm thỏa thuận và biên độ tự định đoạt.
• Giả thuyết H5: Việc pháp điển hóa quyền chọn luật thành một chế định pháp lý độc lập, minh bạch hóa ngoại lệ trật tự công và loại trừ dẫn chiếu (Renvoi) là điều kiện tiên quyết để thúc đẩy tự do kinh doanh thương mại quốc tế.

Khung lý thuyết của công trình được xây dựng trên sự tích hợp của Học thuyết tự do ý chí (Party Autonomy), Học thuyết luật liên đới kết hợp chung (Doctrine of Tronc Commun), Lý thuyết chủ quyền quốc gia (Sovereignty Theory), Thuyết hệ thuộc luật xung đột và Lý thuyết luật học phê phán (Critical Legal Theory). Phạm vi nghiên cứu giới hạn trong các giao dịch kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài theo Khoản 2 Điều 663 Bộ luật Dân sự 2015 từ năm 2005 đến 2018, so sánh đối chiếu đa chiều với Quy tắc Rome I (Regulation EC No 593/2008), Quy tắc Rome II (Regulation EC No 864/2007), Bộ nguyên tắc La Hay 2015 (Hague Principles 2015), Công ước Viên 1980 (CISG) và Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ (UCC).

Literature Review và Positioning

Tổng quan y văn quốc tế ghi nhận sự tiến triển vượt bậc của học thuyết tự do ý chí. Denis Tallon (1983) khi nghiên cứu về Lex Mercatoria đã chỉ ra sự hình thành của tập quán thương mại quốc tế vượt ra khỏi biên giới quốc gia, vận hành độc lập với luật giáo hội và tập quán địa phương. Alan Redfern, Martin Hunter và Nigel Blackaby (2004) khẳng định bản chất cốt lõi của hoạt động thương mại quốc tế là hành vi mưu cầu lợi nhuận của thương nhân vượt qua ranh giới chủ quyền một quốc gia. Michael Pryles, Jeff Waincymer và Martin Davies (1996) trong International Trade Law lập luận rằng thỏa thuận chọn luật là công cụ giảm thiểu rủi ro pháp lý tối ưu đối với hợp đồng ngoại thương, song quyền này luôn chịu sự kiểm soát của trật tự công tại cơ quan tài phán. Harald Koch và Ulrich Magnus (1996) nhấn mạnh pháp luật được các bên lựa chọn sẽ ràng buộc nghĩa vụ pháp lý dựa trên nguyên tắc tối thượng của ý chí tự do.

Bước đột phá trong việc mở rộng phạm vi tự định đoạt được khởi xướng bởi O'Brien (1999), khi tác giả đề xuất tự do ý chí không chỉ giới hạn trong hợp đồng mà cần mở rộng sang bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng nếu có mối liên hệ mật thiết với quan hệ hợp đồng tiền định. Lea Brilmayer (2004) trong Conflict of Laws lập luận mang tính nền tảng rằng việc tòa án áp dụng luật nước ngoài do các bên thỏa thuận phản ánh nguyên tắc đối xử bình đẳng giữa luật quốc gia và luật nước ngoài: "cho phép chúng ta có thể đối xử với pháp luật nước ngoài ngang tầm quan trọng với pháp luật trong nước". Vesna Lazíc (2009) khẳng định quyền tự do chọn luật là nguyên tắc phổ quát của luật hợp đồng hiện đại: "Các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế được tự do lựa chọn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng giữa họ là một nguyên tắc chung của luật hợp đồng được thừa nhận rộng rãi trên thế giới".

Trong lĩnh vực ngoài hợp đồng, các cuộc tranh luận học thuật diễn ra quyết liệt giữa hai trường phái đối lập:

• Trường phái hạn chế: Bernard Hanotiau (1982) và Kuratowski (1999) bảo vệ tính cứng rắn của hệ thuộc Lex loci delicti commissi (Luật nơi thực hiện hành vi vi phạm) và Lex fori, cho rằng việc chọn luật chỉ có thể diễn ra sau khi vi phạm đã phát sinh. Carine Briere (2008) khi phân tích Quy tắc Rome II hoài nghi tính khả thi thực tiễn, cho rằng các bên chịu thiệt hại ngoài hợp đồng không có quan hệ tiền định nên khó có thể đạt được đồng thuận chọn luật.
• Trường phái tiến bộ: Mo Zhang (2009) đánh giá Quy tắc Rome II tạo ra một cuộc cách mạng: "điểm tiến bộ và cũng là cuộc cách mạng trong lĩnh vực xung đột pháp luật của Quy tắc Rome II là Quy tắc Rome II đã luật hóa nguyên tắc tự do ý chí của các bên cho việc lựa chọn pháp luật để điều chỉnh nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng". Thomas Kadner Graziano (2009) và Peter Huber (2011) củng cố quan điểm cho phép chọn luật cả trước và sau khi hành vi vi phạm xảy ra đối với các chủ thể có hoạt động thương mại.

Tại Việt Nam, các công trình của Nguyễn Bá Diễn (2007), Nguyễn Lê Hoài (2012), Lê Thị Nam Giang và Phùng Hồng Thanh (2014), Nguyễn Thị Hồng Trinh (2015), Vũ Thị Hương (2016) và Đề tài cấp Bộ do Lê Thị Nam Giang chủ nhiệm (2017) đã bước đầu tiếp cận các khía cạnh riêng lẻ về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng hoặc hợp đồng thương mại quốc tế. Tuy nhiên, các nghiên cứu này chủ yếu dừng lại ở việc bình luận quy định của Bộ luật Dân sự 2005 mà chưa phân tích có hệ thống toàn diện quyền chọn luật dưới góc độ một quyền năng chủ thể trong cả hai mảng nghĩa vụ hợp đồng và ngoài hợp đồng sau khi Bộ luật Dân sự 2015 ban hành.

Luận án định vị chính xác khoảng trống này bằng cách so sánh đối chiếu pháp luật Việt Nam với hơn 1.800 phán quyết của Tòa Công lý Châu Âu (ECJ) và tòa án thành viên EU được Alexander J. Bělohlávek (2010) hệ thống hóa, cùng chuẩn mực toàn cầu trong Bộ nguyên tắc La Hay 2015, từ đó thiết lập luận cứ khoa học để tái định hình chế định quyền lựa chọn pháp luật tại Việt Nam.

Đóng góp lý thuyết và khung phân tích

Đóng góp cho lý thuyết

Luận án tạo ra một bước chuyển biến nhận thức luận quan trọng:

1. Tái cấu trúc bản chất pháp lý: Luận án khẳng định quyền lựa chọn pháp luật không chỉ đơn thuần là quy phạm chỉ dẫn xung đột (Conflict rule) của cơ quan tài phán, mà là một quyền năng pháp lý chủ quan (Subjective substantive right) của thương nhân bắt nguồn từ quyền tự do kinh doanh và tự do hợp đồng.
2. Mở rộng biên độ của Party Autonomy: Chứng minh tính tất yếu của việc mở rộng quyền tự định đoạt từ phạm vi truyền thống (hợp đồng) sang lĩnh vực nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong thương mại, bao gồm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, thực hiện công việc không có ủy quyền (Negotiorum gestio), làm giàu không có căn cứ pháp luật (Unjust enrichment), và trách nhiệm tiền hợp đồng (Culpa in contrahendo).
3. Chuyển dịch mô hình kiểm soát chủ quyền: Đề xuất chuyển dịch từ mô hình "ngăn chặn tiên vị" (Ex-ante restriction - hạn chế quyền chọn luật theo lĩnh vực định trước) sang mô hình "sàng lọc hậu vị" (Ex-post filter - bảo vệ lợi ích quốc gia thông qua quy phạm mệnh lệnh áp dụng ngay (Lois de police/Overriding mandatory rules) và trật tự công cộng (Public policy)).

┌────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐
│                        QUYỀN TỰ DO Ý CHÍ                               │
│                       (Party Autonomy)                                 │
└───────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┘
                                    │
          ┌─────────────────────────┴─────────────────────────┐
          ▼                                                   ▼
┌───────────────────────────────┐               ┌───────────────────────────────┐
│     NGHĨA VỤ TỪ HỢP ĐỒNG      │               │    NGHĨA VỤ NGOÀI HỢP ĐỒNG    │
│  - Chọn luật minh định/ngầm   │               │  - Thỏa thuận tiền vi phạm    │
│  - Phân tách luật (Dépeçage)  │               │  - Thỏa thuận hậu vi phạm     │
│  - Áp dụng nguồn phi quốc gia │               │  - Negotiorum gestio / Torts  │
└───────────────┬───────────────┘               └───────────────┬───────────────┘
                │                                               │
                └───────────────────────┬───────────────────────┘
                                        ▼
┌────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐
│                GIỚI HẠN BẢO VỆ CHỦ QUYỀN QUỐC GIA                      │
│   1. Quy phạm mệnh lệnh áp dụng ngay (Lois de police / Mandatory rules)│
│   2. Trật tự công cộng (Public policy / Ordre public exception)       │
│   3. Loại trừ dẫn chiếu ngược (Exclusion of Renvoi)                   │
└────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

Khung phân tích độc đáo

Khung phân tích của luận án tích hợp 03 cấu trúc lý thuyết cốt lõi:

• Cấu trúc 1: Lý thuyết tự do ý chí mở rộng: Luận giải cơ chế thỏa thuận chọn luật bao gồm cả chọn luật minh định (Express choice) và chọn luật mặc nhiên/ngầm định (Tacit/Implied choice), quyền chọn luật điều chỉnh một phần hợp đồng (Dépeçage), và nguyên tắc tính độc lập tuyệt đối của điều khoản chọn luật (Separability doctrine).
• Cấu trúc 2: Học thuyết Tronc Commun (Michael Rubino-Sammartano, 1987): Vận dụng học thuyết về "gốc chung của các hệ thống pháp luật" để giải quyết bế tắc khi các bên không thể thống nhất chọn một hệ thống luật duy nhất, cho phép tài phán áp dụng các nguyên tắc pháp lý chung giao thoa giữa hai hệ thống pháp luật của các bên tranh chấp.
• Cấu trúc 3: Giới hạn biên giới pháp lý (Boundary Conditions): Xác lập ranh giới rõ ràng giữa luật nội dung do các bên lựa chọn với các quy phạm bảo vệ lợi ích công cộng tối cao của quốc gia thụ lý tranh chấp, ngăn ngừa hành vi lẩn tránh pháp luật (Fraud on the law).

Phương pháp nghiên cứu tiên tiến

Thiết kế nghiên cứu

Luận án theo đuổi lập trường bản thể luận thực chứng pháp lý kết hợp nhận thức luận luật học phê phán (Critical Legal Realism). Thiết kế nghiên cứu đa tầng bậc (Multi-level normative design) được cấu trúc qua 03 bình diện:

• Tầng chuẩn mực quốc gia: Phân tích cấu trúc thứ bậc quy phạm giữa Bộ luật Dân sự (luật chung) và các đạo luật kinh tế chuyên ngành.
• Tầng chuẩn mực quốc tế: Khảo sát các công ước quốc tế, luật mẫu và quy tắc khu vực (CISG 1980, Rome I, Rome II, Hague Principles 2015, UCC Hoa Kỳ).
• Tầng thực tiễn áp dụng: Phân tích các án lệ và phán quyết thực tế của Tòa án nhân dân các cấp và Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC).

Quy trình nghiên cứu rigorous

Quy trình thu thập và xử lý tư liệu tuân thủ chuẩn mực học thuật nghiêm ngặt:

• Phương pháp hệ thống hóa và phân tích quy phạm: Giải cấu trúc văn bản pháp luật, phân loại các quy phạm xung đột trong hệ thống pháp luật Việt Nam giai đoạn 2005 - 2018.
• Phương pháp so sánh luật học (Comparative Law Method): So sánh chức năng (Functional comparative approach) giữa mô hình tư pháp quốc tế EU (Rome I, Rome II) và mô hình Hoa Kỳ (Restatement Second of Conflict of Laws, UCC) với pháp luật Việt Nam nhằm nhận diện độ tương thích và bất cập.
• Tam giác hóa dữ liệu (Data Triangulation): Đối chiếu quy định lập pháp, giải thích học thuật của các học giả trong/ngoài nước và thực tiễn xét xử thực tế của trọng tài/tòa án để đảm bảo tính giá trị cấu trúc (Construct validity) và độ tin cậy (Reliability).

Data và phân tích

• Mẫu dữ liệu văn bản: 05 đạo luật nền tảng của Việt Nam (Bộ luật Dân sự 2005, Bộ luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005, Luật Đầu tư 2014, Bộ luật Hàng hải 2015); 04 văn kiện quốc tế trụ cột (Quy tắc Rome I số 593/2008/EC, Quy tắc Rome II số 864/2007/EC, Bộ nguyên tắc La Hay 2015, Công ước CISG 1980).
• Tập mẫu phán quyết tham chiếu: Tổng hợp phân tích 1.800 phán quyết tài phán thương mại quốc tế từ cơ sở dữ liệu của Alexander J. Bělohlávek (2010), cùng các bản án giám đốc thẩm của Tòa án nhân dân tối cao Việt Nam và phán quyết trọng tài VIAC liên quan đến tranh chấp có yếu tố nước ngoài.
• Kỹ thuật phân tích: Sử dụng phương pháp phân tích luật học quy chuẩn (Doctrinal legal analysis) kết hợp phân tích đối chiếu án lệ nhằm kiểm định tính vững chắc của các luận điểm đề xuất.

Phát hiện đột phá và implications

Những phát hiện then chốt

1. Nhận diện 06 lỗ hổng cấu trúc của pháp luật Việt Nam: Luận án chứng minh hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành chưa cung cấp cơ sở pháp lý vững chắc cho quyền chọn luật; chưa thừa nhận chọn luật là một quyền năng chủ thể; thiếu vắng sự pháp điển hóa thành chế định độc lập; tồn tại xung đột giữa luật chung và luật chuyên ngành; nội dung và hình thức chọn luật chưa bao quát; và quy chế chọn luật cho nghĩa vụ ngoài hợp đồng còn sơ sài.
2. Xung đột quy phạm trực diện giữa BLDS và Luật chuyên ngành: Khoản 2 Điều 664 BLDS 2015 cho phép các bên chọn luật nước ngoài nếu không trái nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005 lại đặt thêm điều kiện: luật nước ngoài chỉ được áp dụng nếu "quốc gia đó là thành viên của điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam là thành viên"; Khoản 2 Điều 5 Bộ luật Hàng hải 2015 lại hạn chế quyền chọn luật đối với các nghĩa vụ hàng hải cụ thể. Luận án chỉ ra sự bất cập này làm triệt tiêu quyền tự do ý chí của thương nhân.
3. Hiện tượng áp đặt Lex Fori do hiểu sai trật tự công: Luận án phát hiện cơ quan tài phán Việt Nam có xu hướng lạm dụng lý do "trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam" (Điều 670 BLDS 2015) để phủ quyết luật nước ngoài được chọn, quy kết sai lệch giữa "quy tắc luật nội dung bắt buộc thông thường" với "nguyên tắc trật tự công cộng cơ bản", dẫn đến việc quay về áp dụng luật Việt Nam trái với ý chí của các bên.
4. Khoảng trống pháp lý về hiệu lực của chính điều khoản chọn luật và chọn luật ngoài hợp đồng: BLDS 2015 chưa có quy định xác định luật nào điều chỉnh tính hiệu lực của chính thỏa thuận chọn luật; Điều 687 BLDS 2015 cho phép chọn luật trong bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng nhưng lại đặt ra rào cản bất hợp lý: nếu các bên có cùng nơi cư trú/thành lập thì bắt buộc áp dụng luật nơi đó, tước bỏ quyền tự do định đoạt của thương nhân.

┌────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐
│              SO SÁNH CÁC HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VỀ CHỌN LUẬT               │
├───────────────────┬───────────────────┬────────────────────────────────┤
│   Tiêu chí        │  Liên minh Châu Âu│       Việt Nam                 │
│                   │  (Rome I & II)    │   (BLDS 2015 & Luật chuyên ngành)│
├───────────────────┼───────────────────┼────────────────────────────────┤
│ Bản chất chọn luật│ Quyền tự định đoạt│ Quy phạm chỉ dẫn xung đột      │
│                   │ cơ bản của chủ thể│ hạn chế                        │
├───────────────────┼───────────────────┼────────────────────────────────┤
│ Nguồn luật chọn   │ Luật quốc gia &   │ Chủ yếu luật quốc gia;         │
│                   │ tập quán quốc tế  │ mơ hồ về nguồn phi quốc gia    │
├───────────────────┼───────────────────┼────────────────────────────────┤
│ Nghĩa vụ ngoài    │ Thừa nhận rộng rãi│ Giới hạn bồi thường thiệt hại; │
│ hợp đồng          │ (Rome II Art. 14) │ Ràng buộc nơi cư trú (Đ. 687)  │
├───────────────────┼───────────────────┼────────────────────────────────┤
│ Cơ chế giới hạn   │ Lois de police &  │ Nguyên tắc cơ bản chung chung  │
│                   │ Ordre public rõ   │ (Đ. 670) dễ dẫn đến lạm quyền  │
└───────────────────┴───────────────────┴────────────────────────────────┘

Implications đa chiều

• Về mặt lý luận: Cung cấp hệ thống khái niệm chuẩn xác về quyền lựa chọn pháp luật, phân biệt rõ giữa "luật", "pháp luật", "hệ thống pháp luật" và "nguồn luật phi quốc gia" (Non-state law/Soft law), đặt nền tảng cho khoa học tư pháp quốc tế Việt Nam tiếp cận chuẩn mực La Hay.
• Về phương diện lập pháp: Luận chứng khoa học cho việc bãi bỏ các điều kiện hạn chế vô lý tại Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005; sửa đổi Điều 683 và Điều 687 BLDS 2015 theo hướng công nhận thỏa thuận chọn luật ngầm định có căn cứ, công nhận thỏa thuận chọn luật trước và sau khi hành vi vi phạm ngoài hợp đồng xảy ra, và chuẩn hóa nguyên tắc loại trừ dẫn chiếu (Exclusion of renvoi) trong quan hệ hợp đồng thương mại.
• Về thực tiễn xét xử: Định hướng cho Thẩm phán và Trọng tài viên phân định rõ ràng giữa quy phạm mệnh lệnh thông thường và trật tự công, bảo đảm luật nước ngoài được tôn trọng và đối xử bình đẳng theo các cam kết gia nhập WTO và các hiệp định FTA thế hệ mới.

Limitations và Future Research

• Hạn chế nghiên cứu: Luận án giới hạn phạm vi nghiên cứu trong quan hệ kinh doanh thương mại B2B (Business-to-Business) có yếu tố nước ngoài giữa các pháp nhân, thương nhân; không giải quyết các quan hệ tiêu dùng (B2C), lao động hoặc hôn nhân gia đình quốc tế. Nguồn dữ liệu án lệ Việt Nam giai đoạn trước 2018 về chọn luật trong nghĩa vụ ngoài hợp đồng còn khan hiếm do các tranh chấp loại này thường được giải quyết thông qua thương lượng kín hoặc áp dụng mặc định luật Việt Nam.
• Chương trình nghiên cứu tương lai:
  1. Nghiên cứu cơ chế chọn luật trong kỷ nguyên kinh tế số, hợp đồng thông minh (Smart contracts) và công nghệ chuỗi khối (Blockchain).
  2. Xây dựng khung pháp lý về chọn luật cho các nghĩa vụ bồi thường thiệt hại xuyên biên giới phát sinh từ vi phạm dữ liệu cá nhân mạng và trí tuệ nhân tạo (AI).
  3. Đánh giá tác động của các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (CPTPP, EVFTA) đối với quy chế pháp lý về quyền tự do chọn luật của nhà đầu tư nước ngoài.
  4. Nghiên cứu hài hòa hóa tư pháp quốc tế trong khuôn khổ Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC).

Tác động và ảnh hưởng

• Giá trị học thuật: Công trình là tài liệu tham khảo nền tảng cho công tác giảng dạy, nghiên cứu tư pháp quốc tế và luật thương mại quốc tế tại các cơ sở đào tạo luật trọng điểm tại Việt Nam.
• Chuyển đổi thực tiễn thương mại: Cung cấp cẩm nang pháp lý chuyên sâu cho cộng đồng doanh nghiệp xuất nhập khẩu, doanh nghiệp FDI và các tổ chức hành nghề luật sư trong việc đàm phán, soạn thảo điều khoản luật áp dụng (Applicable law clause), phòng ngừa rủi ro tranh chấp đa tài phán.
• Tác động chính sách: Các đề xuất lập pháp của luận án đóng góp trực tiếp vào quá trình rà soát, hoàn thiện văn bản quy phạm pháp luật của Bộ Tư pháp, Tòa án nhân dân tối cao trong việc ban hành các Nghị quyết hướng dẫn áp dụng phần thứ Tám (Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài) của Bộ luật Dân sự 2015.

Đối tượng hưởng lợi

• Nghiên cứu sinh, Học viên cao học chuyên ngành Tư pháp quốc tế: Tiếp cận phương pháp luận so sánh luật học mẫu mực và nguồn tài liệu tham khảo đối chiếu quốc tế phong phú.
• Giảng viên, Chuyên gia luật học: Sử dụng khung phân tích lý luận để phát triển các giáo trình chuyên khảo về Luật Thương mại quốc tế và Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.
• Thẩm phán, Trọng tài viên, Luật sư tranh tụng: Nắm bắt kỹ thuật xác định luật áp dụng, kỹ năng diễn giải thỏa thuận chọn luật và áp dụng chính xác giới hạn trật tự công, tránh việc hủy phán quyết trọng tài do vi phạm thủ tục chọn luật.
• Cơ quan hoạch định chính sách và Lập pháp: Nguồn luận cứ thực chứng phục vụ sửa đổi Luật Thương mại và các luật chuyên ngành liên quan.

Câu hỏi chuyên sâu

1. Đóng góp lý thuyết độc đáo nhất của luận án là gì?
   Luận án đã mở rộng Học thuyết tự do ý chí (Party Autonomy) bằng việc chứng minh quyền lựa chọn pháp luật là một quyền năng chủ thể độc lập của thương nhân, đồng thời luận giải sự mở rộng tất yếu của quyền này sang toàn bộ lĩnh vực nghĩa vụ thương mại ngoài hợp đồng, phá vỡ định kiến truyền thống coi chọn luật chỉ là kỹ thuật thuộc về cơ quan tài phán.

2. Điểm mới về phương pháp luận nghiên cứu so với các công trình trước đây?
   Khác với các nghiên cứu trước đây (như Nguyễn Bá Diễn 2007 hay Nguyễn Lê Hoài 2012 chỉ phân tích đơn tuyến quy phạm BLDS 2005), luận án sử dụng phương pháp so sánh luật học chức năng đa hệ thống, đối chiếu đồng thời với Quy tắc Rome I, Rome II của EU, Bộ nguyên tắc La Hay 2015 và hệ thống hơn 1.800 phán quyết quốc tế do Alexander J. Bělohlávek tổng hợp, kết hợp lý thuyết luật học phê phán để chỉ ra các điểm bất tương thích mang tính hệ thống của pháp luật Việt Nam.

3. Phát hiện thực chứng bất ngờ nhất trong nghiên cứu là gì?
   Phát hiện về sự mâu thuẫn mang tính cản trở của pháp luật chuyên ngành: Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005 đặt ra điều kiện ngặt nghèo về việc quốc gia của luật được chọn phải cùng là thành viên điều ước quốc tế với Việt Nam. Đây là rào cản pháp lý làm vô hiệu hóa tinh thần cởi mở của Bộ luật Dân sự 2015 và đi ngược lại hoàn toàn tập quán thương mại quốc tế.

4. Luận án có cung cấp quy trình/giao thức giải quyết xung đột luật cụ thể không?
   Luận án đề xuất quy trình 04 bước cho cơ quan tài phán khi xem xét thỏa thuận chọn luật: (i) Kiểm tra tính hiệu lực và phạm vi của thỏa thuận chọn luật theo chính luật được chọn; (ii) Xác định tính chất hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng của nghĩa vụ; (iii) Loại trừ dẫn chiếu (Exclusion of renvoi); (iv) Sàng lọc qua lăng kính quy phạm mệnh lệnh áp dụng ngay (Lois de police) và trật tự công cộng (Public policy) của Việt Nam trước khi áp dụng luật nước ngoài.

5. Định hướng phát triển học thuật 10 năm tiếp theo được phác thảo như thế nào?
   Định hướng tập trung vào việc pháp điển hóa một Đạo luật riêng về Tư pháp quốc tế tại Việt Nam (Private International Law Code), tích hợp toàn diện các chuẩn mực của Bộ nguyên tắc La Hay 2015 và giải quyết các xung đột pháp luật trong thương mại điện tử xuyên biên giới và hợp đồng dữ liệu số.

Kết luận

1. Khẳng định quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài là quyền năng pháp lý chủ quan nền tảng của thương nhân, bắt nguồn từ nguyên tắc tự do kinh doanh và tự do hợp đồng.
2. Xác lập hệ thống cơ sở lý thuyết đa tầng, tích hợp giữa Thuyết tự do ý chí, Học thuyết Tronc commun và Thuyết chủ quyền quốc gia để giải quyết xung đột pháp luật thương mại.
3. Chỉ rõ 06 nhóm bất cập cơ bản của pháp luật thực định Việt Nam, đặc biệt là sự mâu thuẫn giữa Bộ luật Dân sự 2015 và các luật chuyên ngành (Luật Thương mại 2005, Bộ luật Hàng hải 2015).
4. Mở đường cho việc công nhận quyền chọn luật đối với toàn bộ các quan hệ nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong thương mại, bao gồm bồi thường thiệt hại, thực hiện công việc không có ủy quyền và làm giàu không có căn cứ pháp luật.
5. Đề xuất hệ thống giải pháp lập pháp cụ thể nhằm sửa đổi pháp luật Việt Nam tương thích với chuẩn mực toàn cầu của Bộ nguyên tắc La Hay 2015 và các Quy tắc Rome I, Rome II.
6. Mở ra 03 hướng nghiên cứu học thuật mới tại Việt Nam: Tư pháp quốc tế trong không gian số, pháp điển hóa luật xung đột tư pháp, và hài hòa hóa quy chế chọn luật trong Cộng đồng Kinh tế ASEAN.

Trích đoạn nội dung tài liệu

đặt vấn đề nghiên cứu cụ thể lý luận về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng. Theo NCS, về mặt lý luận điều quan trọng nhất cần làm sáng tỏ là phải làm rõ khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Khái niệm, nguyên tắc, phạm vi và giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ từ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Khái niệm, nội dung quyền lựa chọn pháp luật đối nghĩa vụ ngoài hợp đồng và những vấn đề liên quan ranh giới giữa nghĩa vụ từ hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Liên quan đến những nội dung này, các công trình nghiên cứu ở nước ngoài cho thấy: Thứ nhất, về khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Khái niệm về kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài từ xưa đến nay vẫn là vấn đề chưa có sự thống nhất.

Ở các nước theo hệ thống pháp luật Common law, các nhà nghiên cứu cũng như khoa học pháp lý không chú trọng vào việc nêu ra khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại hay hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, ngược lại cho thấy có sự thống nhất quan điểm cho rằng hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động của các thương nhân dù nó được thực hiện ở trong nước hay ở phạm vi quốc tế. Năm 1983, tác giả Denis Tallon trong công trình nghiên cứu có tên gọi “Civil law and Commercial law, International Encyclopedia of Comparative law” 19 cho rằng vì hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế là hoạt động của thương nhân trên phạm vi quốc tế, vượt ra phạm vi của quốc gia, do đó Lex Mercatoria (Luật của thương nhân) ra đời với ý nghĩa là luật áp dụng cho giới thương nhân và Lex Mercatoria tồn tại độc lập với luật giáo hội và tập quán pháp (Custom law)5. Tác giả Denis Tallon chỉ dựa vào yếu tố quốc tế để nói đến hành vi kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài mà không đi vào luận giải khái niệm này. Ngược lại, tại các nước theo theo hệ thống pháp luật Civil law có sự quan tâm luận giải để làm rõ khái niệm, đặc điểm của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay gọi là yếu tố quốc tế với mục đích để phân biệt hoạt động kinh doanh, thương mại với hoạt động không phải là kinh doanh, thương mại và cho rằng hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động của các thương nhân để thực hiện các hành vi thương mại.

Năm 2004, tác giả Alan Redfern, trong công trình nghiên cứu “Law and Practice of International Commercial Arbitration” cho rằng hoạt động thương mại, theo nghĩa rộng, được hiểu là những hoạt động được thực hiện bởi thương gia hoặc các thương nhân trong quá trình kinh doanh, dù đó là mua bán thiết bị văn phòng hay thuê ô tô6. Alan Redfern cho rằng điểm chung của hoạt động kinh doanh, thương mại chính là hoạt động của thương nhân nhằm mục đích kiếm lời. Còn hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế là hoạt động kinh doanh mang trong mình nó yếu tố quốc tế vì nó vượt ra khỏi biên giới của một quốc gia. Điểm chung của hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế chính là hành vi kinh doanh của các thương nhân vượt ra biên giới của một quốc gia mang yếu tố quốc tế.

Tuy nhiên, tác giả này chưa phân tích để làm rõ thế nào là hoạt động kinh doanh, thương mại vượt ra khỏi biên giới của một quốc gia. Có thể thấy, các công trình nghiên cứu nêu trên đã thống nhất rằng vấn đề lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ đặt ra trong quan hệ tư pháp quốc tế, tức là trong quan hệ kinh doanh, thương mại quốc tế. Song chưa có công trình chuyên sâu phân tích để làm rõ các vấn đề như: Hoạt động kinh doanh, 5 Denis Tallon (1983), Tlđd tr 4- 5. 6 Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackary (2004), Law and practice of international commercial arbitration.

Swet&Maxwell, London 2004. Bản dịch ra tiếng Việt từ nguyên bản tiếng Anh là Pháp luật và thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế bởi VCCI, VIAC và DANIDA tháng 2 năm 2009, tr. 20 thương mại có yếu tố nước ngoài là gì? Hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế có phải là hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay không? Có những tiêu chí nào để nhận biết yếu tố nước ngoài hay yếu tố quốc tế của hoạt động kinh doanh, thương mại? Phải chăng yếu tố nước ngoài là khái niệm chỉ được sử dụng trong pháp luật Việt Nam? Các câu hỏi này sẽ được làm rõ hơn tại Chương 2 của Luận án. Thứ hai, về khái niệm quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Các nghiên cứu về vấn đề này còn rất khiêm tốn mặc dù những vấn đề liên quan đến việc các bên có quyền lựa chọn pháp luật đã được đề cập từ cách đây mấy chục năm và nội dung của nó cũng thay đổi theo nhận thức qua năm tháng.

Nói cách khác, các công trình nghiên cứu những vấn đề lý luận về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hầu như không có, vì vậy khái niệm, đặc điểm, bản chất của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài cũng chưa được luận giải để làm sáng tỏ. Các công trình nghiên cứu tập trung phân tích về vấn đề tự do ý chí, tự do hợp đồng và quyền lựa chọn pháp luật phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế và quyền lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Điều này sẽ thấy rõ hơn khi nghiên cứu các công trình cụ thể dưới đây. Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế được công bố từ những năm 90 của thế kỷ 20.

Tiêu biểu trong số đó có các công trình dưới đây: Năm 1996, ba tác giả là Michael Pryles, Jeff Waincymer và Martin Davies7 trong công trình “International Trade Law”8 không nêu khái niệm về quyền lựa 7 Michael Pryles là Tiến sĩ và Martin Davies là Giáo sư Khoa Luật trường Đại học Melbourne còn Jeff Waincymer là Giáo sư Khoa Luật trường Đại học Deakin (Australia). 8 Michael Pryles - Jeff Waincymer - Martin Davies (1996), Internatinal Comencial Law, LBC Australia, 1996. 21 chọn pháp luật nhưng khẳng định rằng vì các giao dịch thương mại quốc tế có thể chịu sự điều chỉnh của các hệ thống pháp luật khác nhau và pháp luật của các nước khác nhau có cách giải quyết khác nhau đối với cùng một vấn đề, do đó để tránh sự bất ổn đối với luật điều chỉnh hợp đồng, các chủ thể giao dịch, đặc biệt là với các giao dịch về hợp đồng ngoại thương như hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và hợp đồng vận chuyển hàng hàng hoá quốc tế, nên cần đưa điều khoản chọn luật áp dụng vào trong hợp đồng. Các tác giả này cho rằng điều khoản về thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trong hợp đồng có giá trị xác định luật điều chỉnh (luật áp dụng – Applicable law) một hợp đồng nếu như những tranh chấp phát sinh từ quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng không được quy định trong hợp đồng và vì vậy, luật áp dụng – Applicable law cho phép các bên chỉ định rõ luật điều chỉnh.

Nhưng quyền tự do chọn luật điều chỉnh hợp đồng của các bên bị hạn chế bởi một số quy định của tư pháp quốc tế của các quốc gia9. Các tác giả trong công trình này, mặc dù không phân tích sâu, nhưng cũng chỉ ra rằng việc lựa chọn luật áp dụng hợp đồng bị giới hạn nếu nội dung của luật lựa chọn đó trái với “trật tự công” của nước nơi tòa án áp dụng luật khi xét xử, hoặc thỏa thuận chọn luật không dựa trên nguyên tắc bình đẳng giữa các bên trong đàm phán và giao kết hợp đồng … Trong công trình có tên gọi “IPR and Comparative Law A Study Exercise Book on International Private and Civil Procedure Law and Comparative Law”10 của hai tác giả là Harald Koch - Ulrich Magnus cũng không nêu khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật nhưng khẳng định rằng về nguyên tắc cũng như trong thực tiễn tư pháp quốc tế, các bên có thể chọn luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng của mình và “pháp luật do các bên thống nhất lựa chọn trở thành luật áp dụng cho hợp đồng, ràng buộc quyền và nghĩa vụ của các bên và trong các hợp đồng quốc tế, việc lựa chọn pháp luật như vậy dựa trên nguyên tắc tự do ý chí”11. Khi phân tích tự do lựa chọn luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng, các tác giả này đề cao nguyên tắc tự do ý chí, trong đó có tự do hợp đồng và tự do thỏa thuận 9 Michael Pryles, Jeff Waincymer, Martin Davies (1996), Tlđd, tr. 10 Harald Koch - Ulrich Magnus (1996), IPR and Comparative Law.

A Study Exercise Book on International Private and Civil Procedure Law and Comparative Law, Oxford University Press, 1996. 11 Harald Koch - Ulrich Magnus (1996), Tlđd, tr. 22 lựa chọn hệ thống pháp luật điều chỉnh hợp đồng. Tuy nhiên, công trình này chưa phân tích để làm rõ tự do lựa chọn pháp luật có phải là quyền năng của chủ thể hợp đồng hay không và nếu là quyền năng của chủ thể kinh doanh nói chung và chủ thể hợp đồng nói riêng thì quyền này cần phải được ghi nhận như thế nào trong pháp luật quốc gia.

Ngoài ra, công trình này cũng chưa làm rõ phạm vi quyền lựa chọn luật, luật được chọn và mối quan hệ giữa các nguồn luật được lựa chọn… Năm 1999, tác giả O’ Brien, trong cuốn sách có tên gọi “Conflic of Laws”12 cũng cho rằng trong tư pháp quốc tế, vấn đề giải quyết xung đột pháp luật gắn liền với vấn đề chọn luật và quyền chọn luật với phạm vi không giới hạn trong lĩnh vực hợp đồng là cần thiết và không xung đột lợi ích giữa các quốc gia13.