CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VÀ CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 1. Những vấn đề lý luận về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 1. Khái niệm, đặc điểm về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 1.
Khái niệm Thứ nhất, theo khoản 1 Điều 2 LCC năm 2014 thì: “Công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng.” Như vậy, công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ là việc Công chứng viên chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ bằng văn bản được gọi là văn bản công chứng. Thứ hai, thế chấp là một trong các quyền cơ bản mà Pháp luật trao cho người dân có tài sản thuộc sở hữu của riêng họ. Trước khi liên hệ khái niệm thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ, tác giả xin đề cập đến một số khái niệm về thế chấp tài sản sau: LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 13 Theo khái niệm của Từ điển Luật học1: “Thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản. Theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền.
Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác…. Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận của các bên. Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Thông thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ.
Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của tổ chức hành nghề công chứng (Phòng Công chứng hoặc Văn phòng Công chứng) hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định”. Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 2) của Trường Đại học Luật Hà Nội: “Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên (hoặc theo quy định của pháp luật), theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền”2. Theo khoản 1 Điều 317 BLDS năm 2015: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”. Từ những quan niệm và khái niệm về thế chấp nêu trên, tác giả rút ra khái niệm về thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ như sau: Thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ là 1 Viện Khoa học pháp lý – Nguyễn Đình Lộc, Uông Chu Lưu, Hoàng Thế Liên, Phạm Văn Lợi, Dương Thanh Mai, Nguyễn Ngọc Hòa (Hội đồng biên soạn): Từ điển Luật học, Nxb.
Tư pháp - Bộ tư pháp - Từ điển Bách khoa, 2006. 2 Trường Đại học Luật Hà Nội - Đinh Văn Thanh, Nguyễn Minh Tuấn (Chủ biên): Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, tái bản năm 2015, Nxb. Công an Nhân dân, 2009. LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 14 việc một bên dùng QSDĐ và TSGLVĐ thuộc sở hữu của mình (chủ thể thế chấp) để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc bên thứ ba đối với bên kia (bên nhận thế chấp) mà không chuyển giao (quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất) cho bên nhận thế chấp.
Đặc điểm Từ khái niệm về thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ nêu trên việc thế chấp có những đặc điểm riêng biệt của giao dịch thế chấp, tác giả xin chỉ ra một số đặc điểm sau: Thứ nhất, khách thể của việc thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ là quyền sử dụng đối với đất đai và quyền sở hữu đối với TSGLVĐ. Quyền sử dụng đối với đất đai được hiểu là quyền sử dụng và quyền chiếm hữu của chủ thể được trao QSDĐ đối với đất đai, vì đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu, thực hiện quản lý thống nhất toàn bộ vốn đất đai nhưng Nhà nước lại không trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai mà lại trao quyền chiếm hữu, sử dụng cho các tổ chức, hộ gia đình và cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài thông qua hình thức giao đất, cho thuê đất, cho phép nhận, chuyển quyền QSDĐ và công nhận QSDĐ3. Cho nên, chủ thể được trao QSDĐ chỉ được thực hiện quyền thế chấp đối với QSDĐ mà không phải là quyền thế chấp tài sản là đất đai. Quyền sở hữu đối với TSGLVĐ là quyền sở hữu đối với nhà, công trình xây dựng, cây rừng, cây lâu năm, được Nhà nước công nhận và cấp giấy chứng nhận sở hữu, chủ thể sở hữu nhà được thực hiện tất các quyền định đoạt, chiến hữu và sử dụng, cho nên việc đối tượng của việc thế chấp TSGLVĐ chính là quyền sở hữu tải sản được công nhận do chính chủ sở hữu tạo ra hay sở hữu thông qua hình thức chuyển quyền mà không phải là tài sản hữu hình tự có hay quyền tài sản.
3 Xem khoản 7,8,9,10 Điều 3 và Điều 4 LĐĐ năm 2013. LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 15 Thứ hai, QSDĐ và TSGLVĐ phải là tài sản thuộc sở hữu “toàn diện” của chủ thể thế chấp. Sở hữu “toàn diện” ở đây mang ý nghĩa thống nhất về hành vi, nếu QSDĐ và TSGLVĐ là tài sản chung của vợ chồng, hộ gia đình, đồng sở hữu hay tổ chức thì việc tham gia, quyết định thế chấp phải do tất cả các đồng sở hữu quyết định hay biểu quyết theo cơ cấu tổ chức. Nói cách khác, các đồng sở hữu phải tự nguyện tham gia ký kết hợp đồng thế chấp.
Thứ ba, việc thế chấp chỉ là một biện pháp đảm bảo đi kèm với quan hệ cho vay hay tín dụng nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự, hạn chế những rủi ro khi tham gia vào các hoạt động tín dụng, ngân hàng. Cụ thể, thế chấp làm phát sinh quan hệ bảo đảm, còn cho vay bằng hợp đồng tín dụng hay thấu chi của Ngân hàng làm phát sinh quan hệ tín dụng. Hai mối quan hệ này hoàn toàn khác nhau về nội dung và hình thức, nhưng có sự liên kết với nhau như mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ. Hợp đồng cho vay, quan hệ tín dụng, được thể hiện thông qua hình thức hợp đồng tín dụng, hợp đồng thấu chi, hợp đồng cho vay,…theo mẫu của từng TCTD được xem như là hợp đồng chính, để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự thì bên vay tiền và bên TCTD (bên nhận thế chấp) phải thực hiện thêm một giao dịch bảo đảm, hợp đồng thế chấp, nhằm hạn chế rủi ro cho bên nhận thế chấp, từ đó phát sinh quan hệ bảo đảm.
Thứ tư, thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực của cơ quan có thẩm quyền, đồng thời được đăng ký biện pháp bảo đảm bằng QSDĐ và TSGLVĐ theo quy định của pháp luật. Theo quy định của pháp luật, một số loại hợp đồng, giao dịch bắt buộc phải công chứng và có thể việc công chứng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, giao dịch. Trong trường hợp bắt buộc công chứng mà hợp đồng không được công chứng thì được coi là vô hiệu và không có giá trị pháp lý. Thông thường, các giao dịch liên quan đến QSDĐ, TSGLVĐ như mua bán, tặng cho, thế chấp, góp vốn,…đều phải công chứng.
Cụ thể liên quan đến việc công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ, tác giả đưa ra một số căn cứ pháp lý sau: LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 16 - Điểm a, b Khoản 3 Điều 167 LĐĐ năm 2013: “a) Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản này; b) Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên”; - Khoản 1 Điều 122 LNƠ năm 2014: “Trường hợp mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại thì phải thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. Đối với các giao dịch quy định tại khoản này thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng”; - Khoản 1 Điều 319 BLDS năm 2015: “Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Như vậy, hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ bắt buộc phải công chứng theo quy định và không có một ngoại lệ nào khác khi các bên đồng thuận tham gia giao dịch. Đồng thời việc công chứng hợp đồng thế chấp là cơ sở cho việc đăng ký biện pháp bảo đảm, một trong những mục đích chính của việc thế chấp.
Căn cứ khoản 2 Điều 39 Nghị Định 102/2017/NĐ-CP, thành phần hồ sơ đăng ký biện pháp bảo đảm phải gồm có hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực trong trường hợp pháp luật quy định.