Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU TRONG DỰ ÁN ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG 1.1 Khái quát về đầu tư mua sắm công và đấu thầu 1.1 Khái niệm về đầu tư mua sắm công Ở Việt Nam, trong một khoảng thời gian dài, khái niệm thế nào là "đầu tư công" đã trở thành nội dung có nhiều quan điểm còn tranh cãi cả về học thuật lẫn pháp lý. Có ý kiến cho rằng, đầu tư công là toàn bộ các nội dung liên quan đến đầu tư sử dụng nguồn vốn của nhà nước, bao gồm cả các hoạt động đầu tư không nhằm mục đích lợi nhuận và hoạt động đầu tư kinh doanh của các doanh nghiệp nhà nước. Cũng có ý kiến cho rằng, đầu tư công chỉ bao gồm các chương trình, dự án vì lợi ích quốc gia mà không hướng đến những mục tiêu lợi nhuận.5 Song dù tiếp cận ở góc độ nào, các quan điểm trên cũng đều thống nhất đầu tư công là việc sử dụng nguồn vốn nhà nước để đầu tư.
Theo tổ chức OECD, "đầu tư công", một cách khái quát là nói đến nguồn vốn đầu tư vào các cơ sở hạ tầng, bao gồm hạ tầng vật lý (physical) như hệ thống giao thông cầu đường, năng lượng, giáo dục, trụ sở văn phòng làm việc của các cơ quan chính phủ… và hạ tầng mềm (soft) gồm các chương trình phát triển nguồn nhân lực, hỗ trợ công nghệ, nghiên cứu và phát triển.6 Tùy thuộc vào chính sách ưu tiên phát triển của mỗi quốc gia mà cơ cấu đầu tư sẽ được điều chỉnh phù hợp với điều kiện thực tiễn của từng đất nước. Tuy nhiên, một cách phổ quát nhất, khái niệm này thường tập trung vào các lĩnh vực chủ yếu như xây dựng cở sở hạ tầng giao thông; năng lượng; môi trường; hệ thống y tế giáo dục, việc làm; hỗ trợ các doanh nghiệp nhỏ và quốc phòng an ninh.7 Theo định nghĩa của Luật Đầu tư công Việt Nam, lần đầu tiên ban hành vào năm 2014, “Đầu tư công là hoạt động đầu tư của Nhà nước vào các chương trình, dự án xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội và đầu tư vào các chương trình, dự án phục vụ phát triển kinh tế - xã hội”. Qua khái niệm trên cho thấy, quan điểm của các nhà làm luật đã khẳng định rõ rằng chủ thể đầu tư công chính là các “cơ quan nhà nước” nhằm mục đích đầu tư kết cấu hạ tầng và dự án phục vụ cho quá trình phát triển kinh tế đất nước mà không phân biệt có mục tiêu lợi nhuận hay không.8 Từ đó cũng cho thấy rằng, khái niệm 5 Dự thảo Luật Đầu tư công: Một khái niệm, hai quan điểm, http://duthaoonline.vn/DuThao/Lists/TT_TINLAPPHAP/View_Detail.aspx?ItemID=706 6 OECD, 2014, Recommendation of the Council on Effective Public Investment Across Levels of Government, Definition of public investment, p.4; 7 Chính phủ Việt Nam, 2013, Báo cáo tổng hợp kinh nghiệm quốc tế về đầu tư công. OECD, “đầu tư công chiếm 15% GDP của các nước OECD.
Trong đó, 50% là đầu tư vào giáo dục và các vấn đề kinh tế”, http://www.org/gov/public-investment.htm; 8 Ủy ban kinh tế Quốc hội, Báo cáo số 1706/BC-UBKT13 về “một số vấn đề lớn còn còn nhiều ý kiến về luật đầu tư công”, ngày 19 tháng 2 năm 2014; LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 10 đầu tư công trong pháp luật Việt Nam cũng hoàn toàn tiệm cận với khái niệm đầu tư công của tổ chức OECD. Bên cạnh đầu tư công, mua sắm công (public procurement) cũng là một hoạt động thường xuyên, trực tiếp sử dụng nguồn ngân sách của nhà nước. Hai hoạt động này cùng tồn tại song song và không thể thiếu đối với mọi quốc gia.9 Thông qua đó, Chính phủ sẽ đầu tư mua sắm các trang thiết bị nhằm đảm bảo cho các hoạt động thường xuyên của cả hệ thống cơ quan chức năng, đảm bảo an ninh quốc phòng, vì thế hoạt động này ở một số nước còn gọi đó là “mua sắm chính phủ” (government procurement). Hai thuật ngữ trên thường được sử dụng thay thế cho nhau tùy thuộc vào luật pháp của mỗi quốc gia.
Theo nghiên cứu của TI (Transparency International), mua sắm công có vai trò hết sức quan trọng và thường chiếm khoảng 15% đến 30% GDP.10 Ở Việt Nam, hoạt động này đóng vai trò hết sức quan trọng bởi Việt Nam là một nước đang phát triển nên nhu cầu mua sắm đầu tư xây dựng các trụ sở cơ quan nhà nước thường chiếm tỷ trọng cao trong tổng ngân sách chi tiêu. Theo thống kê của Bộ Kế hoạch Đầu tư, tổng giá trị mua sắm của chính phủ Việt Nam đã tăng từ 9% lên 22% GDP trong giai đoạn 2007-2010.11 Trong khi đó, “tham nhũng” vẫn luôn là một vấn nạn trầm kha thường xuyên tiềm ẩn trong các dự án đầu tư mua sắm. Chính điều đó đã hối thúc Việt Nam ban hành rất nhiều văn bản pháp luật nhằm quản lý chặt chẽ lĩnh vực đầu tư mua sắm công,12 đặc biệt kể từ Nghị quyết Hội nghị lần III, Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa X về "Tăng cường sự lãnh đạo của Đảng đối với công tác Phòng, chống tham nhũng và lãng phí". Tuy nhiên cho đến nay, vẫn chưa có văn bản nào định nghĩa chính thức về thuật ngữ “mua sắm công” hoặc “mua sắm chính phủ”.
Trên phương diện quốc tế, mua sắm công được Luật mẫu UNCITRAL năm 1994 định nghĩa rằng, "đó là việc mua lại bởi bất kỳ phương tiện nào về hàng hóa, xây dựng, dịch vụ”. Theo định nghĩa của TI, “mua sắm công đề cập đến việc mua sắm của một cơ quan chính phủ hoặc bất kỳ tổ chức chính phủ nào về hàng hoá, dịch vụ, từ khăn trải giường cho bệnh viện và sách giáo khoa cho các trường học đến các dịch vụ tài chính và pháp lý, cũng như trang bị đầu tư các công trình xây dựng quy mô lớn như đường xá giao thông, cầu và sân bay”.13 Một định nghĩa khác của tổ chức OECD, “mua sắm công là đề 9 IMF Working Paper, Public Investment in Resource - Abundant Development Countries, p.12; 10 Transparency International, Curbing Corruption in Public Procurement 2006, p.13; 11 MUTRAP, Báo cáo các lĩnh vực mới trong thương mại: tự do hóa mua sắm chính phủ trong FTA dự kiến giữa Liên minh Châu Âu và Việt Nam, 2011, tr.3; 12 Luật đầu tư công, luật đấu thầu, luật phòng chống tham nhũng, luật ngân sách nhà nước, luật quản lý nợ công, luật quản lý sử dụng tài sản nhà nước… 13 Transparency International, Curbing Corruption in Public Procurement - A Practical Guide, 2014, p.6; LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 11 cập đến việc mua sắm của chính phủ và các doanh nghiệp nhà nước đối với các hàng hóa, dịch vụ và xây dựng công trình”.14 Xuất phát từ đặc điểm công của Việt Nam và các định nghĩa như trên, tác giả xin đề xuất khái niệm “mua sắm công” cho pháp luật Việt Nam như sau: “Mua sắm công là việc mua sắm hàng hóa, dịch vụ và xây dựng của các cơ quan, tổ chức sử dụng nguồn vốn của nhà nước nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển và hoạt động thường xuyên tại các cơ quan.2 Khái niệm dự án đầu tư mua sắm công Trong pháp luật Việt Nam hiện nay, chưa có văn bản nào định nghĩa về “dự án” hoặc “dự án đầu tư mua sắm công”, do đó, để hiểu khái niệm này trước hết cần hiểu thế nào là “dự án”. “Theo nghĩa chung nhất, dự án là một lĩnh vực hoạt động đặc thù, một nhiệm vụ cần phải được thực hiện với phương pháp riêng, nguồn lực riêng và theo một kế hoạch tiến độ nhằm tạo ra một thực thể mới.15 Như vậy, với cách hiểu tổng quát như trên, dự án là một kế hoạch thực hiện nhằm đạt được một mục tiêu nhất định hoặc tạo ra một thực thể mới. Với quan điểm này, đồng thời căn cứ vào phạm vi điều chỉnh của pháp luật có liên quan, dự án đầu tư mua sắm công được phân thành 2 lĩnh vực cơ bản: thứ nhất, là các dự án đầu tư phát triển của các cơ quan quản lý nhà nước; các tổ chức chính trị; đơn vị sự nghiệp công lập và cả doanh nghiệp nhà nước, bao gồm:“các chương trình, dự án đầu tư xây dựng mới; dự án cải tạo, nâng cấp, mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng; dự án mua sắm hoặc sửa chữa, nâng cấp tài sản, kể cả máy móc, thiết bị; dự án, đề án quy hoạch, đề tài nghiên cứu khoa học, phát triển ứng dụng công nghệ”, (Điều 4, Luật Đấu thầu 2013).
Và thứ hai, là các dự án mua sắm tài sản nhằm đáp ứng nhu cầu hoạt động thường xuyên của các cơ quan trên. Như vậy, có thể hiểu một cách khái quát rằng, dự án đầu tư mua sắm công là những dự án đầu tư phát triển và mua sắm tài sản bằng nguồn vốn của nhà nước nhằm mục đích đáp ứng nhu cầu hoạt động thường xuyên và phát triển của các tổ chức, cơ quan nêu trên.3 Khái niệm về đấu thầu Nói đến đấu thầu, người ta thường nghĩ ngay đến sự cạnh tranh gay gắt giữa những người cùng cung cấp một loại dịch vụ, hàng hóa. Do đó, đấu thầu là một thuật ngữ gắng liền với nền kinh tế thị trường và được xem là phương thức hiệu quả nhất để kiểm soát các nguồn vốn, đặc biệt đối với lĩnh vực đầu tư mua sắm công. Đây cũng là phương thức được các định chế tài chính quốc tế đặc biệt quan tâm trong các dự án tài trợ bằng nguồn vốn 14 OECD, Corruption in Public Procurement, 2016, p.4; 15 Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, Giáo trình quản lý dự án đầu tư, 2005, NXB Lao động – Xã hội, tr.6; LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 12 vay ODA.
Theo đánh giá của World bank, ADB và JICA, trong hầu hết các trường hợp, đấu thầu cạnh tranh quốc tế (ICB) là phương thức tỏ ra thích hợp nhất để triển khai các dự án có sử dụng vốn vay ODA.16 Chính vì thế, đấu thầu đã trở thành một điều kiện bắt buộc và ngày càng được áp dụng phổ biến trên toàn thế giới. Đối với Việt Nam, một đất nước có nhiều điểm tương đồng với nền kinh tế của Trung Quốc, khi cơ chế kế hoạch hóa tập trung bao cấp đã trở nên lỗi thời và nhường đường lại cho cơ chế thị trường kể từ khi Việt Nam thực thi các chính sách đổi mới.17 Đặc biệt, kể từ sau năm 1993, khi các khoản viện trợ chính thức được nối lại với Việt Nam, đấu thầu đã dần trở nên phổ biến và là một điều kiện bắt buộc trong các dự án có sử dụng nguồn vốn vay ODA.