CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ DỊCH VỤ BẢO LÃNH CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1. TỔNG QUAN VỀ DỊCH VỤ BẢO LÃNH NHTM 1. Một số khái niệm - Khái niệm về Ngân hàng thương mại Theo luật các Tổ chức tín dụng, Ngân hàng thương mại là tổ chức tín dụng được thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác có liên quan vì mục tiêu lợi nhuận theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng và các quy định của pháp luật. - Khái niệm về bảo lãnh Căn cứ theo Bộ luật dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015, bảo lãnh được định nghĩa như sau: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (Bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (Bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (Bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.
- Khái niệm về dịch vụ bảo lãnh Ngân hàng Theo thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 Bảo lãnh ngân hàng được hiểu như sau: Là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thoả thuận. Trong thương mại quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là hình thức tài trợ ngoại thương, nhằm chống đỡ những tổn thất của người thụ hưởng bảo lãnh cho sự vi phạm nghĩa vụ của bên đối tác liên quan. 6 Trong giới hạn mục tiêu nghiên cứu của đề tài, tác giả sẽ đi sâu nghiên cứu các vấn đề liên quan đến bảo lãnh Ngân hàng do Ngân hàng thuơng mại (NHTM) phát hành. NHTM là loại hình TCTD đuợc thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác có liên quan vì mục tiêu lợi nhuận và góp phần thực hiện các mục tiêu kinh tế khác của Nhà nuớc.
Các ngân hàng thuờng thực hiện các loại bảo lãnh chủ yếu là bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh hoàn trả tiền ứng truớc, bảo lãnh bảo hành, bảo lãnh mua thiết bị trả chậm, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh vay vốn trong nuớc và ngoài nuớc, bảo lãnh phát hành trên thị truờng chứng khoán. Các bên tham gia trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng: + Bên bảo lãnh: NHTM phát hành cam kết bảo lãnh. Đó là NHTM có khả năng tài chính, có chức năng phát hành cam kết và đuợc nguời thụ huởng chấp thuận. Có thể là một hoặc nhiều NHTM tham gia cùng bảo lãnh cho một khách hàng.
+ Bên xin bảo lãnh hay bên đuợc bảo lãnh: Là khách hàng đuợc ngân hàng bảo lãnh. Bên đuợc bảo lãnh có thể là tổ chức, cá nhân trong hoặc ngoài nuớc có đủ điều kiện để đuợc ngân hàng bảo lãnh. + Bên thụ huởng hay bên nhận bảo lãnh : Là tổ chức, cá nhân trong và ngoài nuớc có quyền thụ huởng bảo lãnh của NHTM Ngoài ra, có thể còn có các bên liên quan khác: Bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh, bên đảm bảo cho nghĩa vụ đuợc bảo lãnh.2 Một số đặc điểm cơ bản của dịch vụ bảo lãnh Ngân hàng Bảo lãnh ngân hàng mang những đặc điểm chung của bảo lãnh đã nêu trên và đuợc cụ thể hóa trong hoạt động của ngân hàng ở những đặc điểm sau: 1.1 Bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ đa phương Để tiến hành đuợc một nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng, thông thuờng không chỉ có ngân hàng và nguời đuợc bảo lãnh tham gia mà còn có nguời 7 nhận bảo lãnh. Giữa các chủ thể này có mối quan hệ với nhau qua hợp đồng kinh tế.
Quan hệ giữa bên đuợc bảo lãnh và nhận bảo lãnh thông quan hợp đồng mua bán hàng hóa, quan hệ giữa ngân hàng phát hành và bên nhận bảo lãnh thông qua cam kết bảo lãnh duới hình thức thu bảo lãnh, thu L/C. Do đó, bảo lãnh ngân hàng không chỉ là mối quan hệ song phuơng mà là mối quan hệ đa phuơng.2 Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngoại bảng của ngân hàng Khi ngân hàng phát hành một cam kết bảo lãnh thì ngân hàng chua thực sự phải bỏ ra số tiền bảo lãnh, ngân hàng chỉ tiến hành thu phí bảo lãnh do bên đuợc bảo lãnh đóng. Bảng cân đối tài sản chua bị thay đổi, do vậy nghiệp vụ bảo lãnh đuợc coi là một hoạt động ngoại bảng. Bảng cân đối tài sản chỉ thay đổi khi ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh, khi đó ngân hàng sẽ phải chuyển một phần nguồn vốn dùng để cho vay sang hay phải huy động từ các nguồn khác.
Nếu bên đuợc bảo lãnh chua hoàn trả số tiền này thì sẽ phải tiến hành nhận nợ.3 Bảo lãnh là một cam kết mang tính chất đảm bảo gián tiếp Ngân hàng bảo lãnh không phải ngay lập tức dùng vốn của mình để thực hiện nghĩa vụ, mà nguời có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ chính là nguời đuợc bảo lãnh. Chỉ khi khách hàng không thực hiện nghĩa vụ thì nguời bảo lãnh mới phải thực hiện thay.4 Cam kết bảo lãnh ngân hàng phải được lập bằng văn bản Văn bản bảo lãnh có thể là hợp đồng bảo lãnh, thu, điện, telex hoặc ký hậu trên các giấy tờ có giá nhu hối phiếu, lệnh phiếu, giấy nhận nợ (trong truờng hợp giấy tờ có giá quy định phải có sự bảo lãnh của Ngân hàng); nội dung văn bản bảo lãnh phải thể hiện đuợc sự cam kết của Ngân hàng đối với bên nhận bảo lãnh. - Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh số tiền đã trả thay. 8 - Đặc trưng này phản ánh một quan hệ ràng buộc giữa ba bên là bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên thụ hưởng bảo lãnh.
Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện các nghĩa vụ đối với bên thụ hưởng thì bên bảo lãnh thực hiện thay và bên được bảo lãnh phải có trách nhiệm nhận nợ và hoàn trả lại cho bên bảo lãnh số tiền bên bảo lãnh đã trả thay. Như vậy, lúc này quan hệ bảo lãnh đã chuyển thành quan hệ tín dụng trực tiếp giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh. - Tính độc lập tương đối trong nhiệm vụ bảo lãnh Nghiệp vụ bảo lãnh độc lập tương đối với hợp đồng chính. Mục đích của bảo lãnh ngân hàng là bồi hoàn cho người thụ hưởng những thiệt hại từ việc không thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng của người được bảo lãnh nhưng nó vẫn có một sự độc lập tương đối với hợp đồng chính.
Việc thanh toán bảo lãnh chỉ hoàn toàn căn cứ vào các điều khoản và điều kiện ghi trong cam kết bảo lãnh của Ngân hàng mà không căn cứ vào những quyền kháng nghị phát sinh trong hợp đồng chính. Tính độc lập của bảo lãnh phụ thuộc và chính các điều kiện của bảo lãnh. Nếu bảo lãnh quy định việc thanh toán là theo văn bản yêu cầu của người thụ hưởng thì người thụ hưởng có quyền lập yêu cầu thanh toán mà không cần thiết phải chứng minh việc vi phạm của người được bảo lãnh. Ngược lại, nếu cam kết bảo lãnh yêu cầu phải kèm chứng từ (như Thư tín dụng) thì người thụ hưởng phải xuất trình đầy đủ bộ chứng từ theo quy định đến ngân hàng phát hành thì mới nhận được khoản thanh toán.
Trong cả hai trường hợp nêu trên ngân hàng bảo lãnh không cần căn cứ và xem xét lại nội dung của hợp đồng chính (hợp đồng kinh tế). Tính độc lập của bảo lãnh còn thể hiện ở chỗ ngân hàng phát hành bảo lãnh không thể viện dẫn các lý do thuộc về quan hệ của họ với khách hàng để 9 trì hoãn việc thanh toán cho bên thụ hưởng nếu các điều kiện của bảo lãnh được đáp ứng đầy đủ.3 Phí bảo lãnh Phí bảo lãnh chính là chi phí mà Bên được bảo lãnh phải trả cho Ngân hàng do được hưởng dịch vụ này. Phí bảo lãnh phải đảm bảo bù đắp được các chi phí mà Ngân hàng bỏ ra, có tính đến sự rủi ro mà Ngân hàng phát hành phải gánh chịu. Xét dưới góc độ một sản phẩm dịch vụ thì phí bảo lãnh chính là giá cả của dịch vụ đó.
Phí bảo lãnh có thể tính bằng số tuyệt đối hoặc trên cơ sở tỷ lệ phí. Số tiền bảo lãnh*Tỷ lệ phí*Thời gian bảo lãnh Phí bảo lãnh = 360 Phí bảo lãnh được tính vào phí dịch vụ của Ngân hàng và đóng góp trực tiếp vào lợi nhuận của Ngân hàng 1.4 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong bảo lãnh ngân hàng 1.1 Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh Theo điều 27 của thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 26/5/2015, bên bảo lãnh có quyền: - Chấp thuận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh - Đề nghị bên xác nhận bảo lãnh thực hiện xác nhận bảo lãnh đối với khoản bảo lãnh của mình cho bên được bảo lãnh - Yêu cầu bên được bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng và các bên liên quan cung cấp các tài liệu, thông tin có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm - Yêu cầu bên được bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh 10 - Thực hiện kiểm tra, giám sát tình hình tài chính của khách hàng trong thời hạn hiệu lực của bảo lãnh - Thu phí bảo lãnh, điều chỉnh phí bảo lãnh, áp dụng điều chỉnh lãi suất, lãi suất phạt - Từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi cam kết bảo lãnh hết hiệu lực hoặc hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không đáp ứng đủ các điều kiện quy định trong cam kết bảo lãnh, hoặc có bằng chứng chứng minh chứng từ xuất trình là giả mạo. - Yêu cầu bên bảo lãnh đối ứng thực hiện nghĩa vụ đã cam kết. - Hạch toán ghi nợ cho bên được bảo lãnh (trong trường hợp bảo lãnh ngân hàng) hoặc bên bảo lãnh đối ứng (trong trường hợp bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng) ngay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, yêu cầu bên được bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh đã trả thay theo cam kết.
- Yêu cầu thành viên đồng bảo lãnh khác hoàn trả số tiền đã trả thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp thành viên làm đầu mối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong đồng bảo lãnh.