CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG ĐẤU THẦU 1. Một số vấn đề lý luận về hoạt động đấu thầu 1. Khái niệm hoạt động đấu thầu Theo từ điển Bách khoa Việt Nam (do Trung tâm biên soạn từ điển bách khoa Việt Nam biên soạn, xuất bản năm 1995), Đấu thầu là phương thức giao dịch đặc “ biệt, người muốn xây dựng công trình (người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình để người nhận xây dựng công trình (người dự thầu) công bố giá mà mình muốn nhận.
Người gọi thầu sẽ lựa chọn người dự thầu nào phù hợp với điều kiện của mình với giá thấp hơn. Phương thức đầu thầu được áp dụng tương đối phổ biến trong việc mua sắm tài sản và xây dựng các công trình tư nhân và nhà nước. ” Theo quy định tại khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2013 sửa đổi năm 2020: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.” Như vậy từ quy định này có thể hiểu “đấu thầu là quá trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình. Trong đó, bên mua sẽ tổ chức đấu thầu để bên bán (các nhà thầu) cạnh tranh nhau.
Mục tiêu của bên mua là có được các hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kĩ thuật, chất lượng và chi phí thấp nhất. Mục đích của nhà thầu là giành được quyền cung cấp mua hàng hóa, dịch vụ đó với giá đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể.”1 Trong đó: “Bên mời thầu” là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc pháp nhân đại diện hợp pháp của chủ dự án, chủ đầu tư được giao trách nhiệm thực hiện công việc đấu thầu. 1 Luật sư Nguyễn Văn Dương, https://luatduonggia.vn/khai-niem-va-dac-diem-cua-dau-thau/ 5 “Nhà thầu” là tổ chức kinh tế có đủ tư cách pháp nhân tham gia đấu thầu. Trong trường hợp đấu thầu tuyển chọn tư vấn, nhà thầu có thể là cá nhân.
Nhà thầu là nhà xây dựng trong đấu thầu xây lắp; là nhà cung cấp trong đấu thầu mua sắm hàng hoá; là nhà tư vấn trong đấu thầu tuyển chọn tư vấn; là nhà đầu tư trong đấu thầu lựa chọn đối tác đầu tư. Nhà thầu trong nước là nhà thầu có tư cách pháp nhân Việt Nam và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Đặc điểm của hoạt động đấu thầu Từ khái niệm phân tích ở trên, đấu thầu mang các đặc điểm sau: Thứ nhất, đấu thầu là một hoạt động mang các đặc điểm giống với hoạt động thương mại điển hình như bên dự thầu là thương nhân có đủ điều kiện, mục tiêu của hoạt động đấu thầu nhằm tìm kiếm lợi nhuận thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng giữa các bên mời thầu và nhà thầu. Thứ hai, là giai đoạn tiền hợp đồng.
“Có thể thấy đấu thầu không phải là một hoạt động độc lập mà là một giai đoạn trong cả một quá trình, theo đây hoạt động đấu thầu diễn ra khi con người có nhu cầu mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ nhằm giúp bên mời thầu tìm ra chủ thể có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ với chất lượng và giá cả tốt nhất, sau khi hoạt động đấu thầu kết thúc, các bên sẽ ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ hay xây lắp công trình. Thứ ba, về chủ thể tham gia hoạt động đấu thầu. Trong trường hợp cần thiết, hoạt động đấu thầu có thể xuất hiện bên thứ ba như các công ty tư vấn giúp lập hồ sơ mời thầu, chuyên gia giúp đỡ, đánh giá hồ sơ dự thầu nhưng không phải là hoạt động qua trung gian, không có thương nhân làm dịch vụ đấu thầu. Theo pháp luật về đấu thầu 2013 quy định về tổ chức đấu thầu bao gồm đại lí đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập và chức năng thực hiện đấu thầu chuyên nghiệp.
Quan hệ đấu thầu luôn được xác lập giữa một bên mời thầu và nhiều bên dự thầu. Nhưng vẫn có trường hợp ngoại lệ như trong trường hợp chỉ định đầu tư. Thứ tư, về hình thức. 6 Hồ sơ mời thầu là văn bản pháp lí do bên mời thầu lập, trong đó có đầy đủ những yêu cầu về kĩ thuật, tài chính và thương mại của hàng hóa cần mua sắm, dịch vụ cần sử dụng.
Còn hồ sơ dự thầu thể hiện năng lực, mức độ đáp ứng của bên dự thầu trước các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu. Thứ năm, giá của gói thầu. Được đưa ra bởi bên mời thầu theo khả năng tài chính của bên mời thầu. Bên dự thầu đưa ra giá cao hơn khẳ năng tài chính của bên mời thầu thì dù có tốt đến mấy cũng khó có thể thắng thầu.
bên dự thầu nào đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu mà có giá càng thấp thì sẽ càng có cơ hội chiến thắng. Phân loại đấu thầu Trên thực tế có rất nhiều cách để phân loại đấu thầu căn cứ vào các tiêu chí khác nhau như nội dung, hình thức, phương thức, phạm vi chủ thể tham gia đấu thầu. Tuy nhiên căn cứ theo nội dung của đấu thầu, có thể phân loại thành các nhóm sau: Thứ nhất, đấu thầu tuyển chọn tư vấn Đấu thầu tuyển chọn tư vấn là quá trình tuyển chọn các nhà tư vấn có đủ năng lực, kinh nghiệm chuyên môn trong việc xem xét, quyết định, kiểm tra quá trình chuẩn bị và thực hiện dự án. Nhà thầu tham gia đấu thầu tuyển chọn tư vấn là các nhà thầu tư vấn, tham gia đấu thầu để cung cấp các sản phẩm của dịch vụ tư vấn, nó bao gồm các hoạt động sau: - Dịch vụ tư vấn chuẩn bị dự án bao gồm những công việc sau: +Lập, đánh giá, báo cáo quy hoach +Tổng sơ đồ phát triển, kiến trúc +Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi +Báo cáo nghiên cứu khả thi - Dịch vụ tư vấn thực hiện dự án bao gồm những công việc sau: +Khảo sát, lập thiết kế, lập tổng dự toán 2 Nguyễn Thành Nam, (2014), “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng- Thưc trạng và hướng hoàn thiện”, Đại học quốc gia Hà Nội 7 +Lập hồ sơ mời thầu +Đánh giá hồ sơ dự thầu +Giám sát thi công xây dựng và lắp đặt thiết bị - Dịch vụ tư vấn điều hành quản lý dự án, thu xếp tài chính, đào tạo, chuyển giao công nghệ và các dịch vụ tư vấn khác Thứ hai, đấu thầu mua sắm hàng hóa Đấu thầu mua sắm hàng hóa là phương thức đấu thầu nhằm tuyển chọn nhà cung cấp hàng hóa, thiết bị công nghệ phù hợp, đáp ứng yêu cầu của dự án đầu tư.
Tham gia đấu thầu mua sắm hàng hóa là các nhà thầu cung cấp, họ tham gia đấu thầu, nhận các gói thầu để cung cấp hàng hóa, bao gồm máy móc, thiết bị, nguyên vật liệu, hàng tiêu dùng và các dịch vụ không phải là dịch vụ tư vấn, ví dụ dịch vụ vận chuyển, kiểm dịch. Thứ ba, đấu thầu xây lắp Đấu thầu xây lắp là phương thức đấu thầu nhằm lựa chọn nhà thầu thực hiện những công việc xây dựng và lắp đặt các công trình, hạng mục công trình, cải tạo, sửa chữa lớn. Thực chất của đấu thầu xây lắp là việc áp dụng phương pháp xét hiệu “ quả thực tế trong việc lựa chọn đơn vị thi công xây dựng. Phương pháp này đòi hỏi sự so sánh giữa các đơn vị tham gia đấu thầu trên cùng một phương diện (như kỹ thuật, uy tín của đơn vị tham dự đấu thầu, tài chính…) để chọn lấy một nhà thầu có đủ khả năng để thực hiện gói thầu.
Vai trò của đấu thầu trong xây dựng Đấu thầu là một hình thức cạnh tranh văn minh để lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu về kinh tế kỹ thuật của chủ đầu tư trong nền kinh tế thị trường phát triển. Như vậy, đấu thầu ra đời và tồn tại nhằm mục đích cạnh tranh, công bằng, minh bạch nhằm lựa chọn nhà thầu phù hợp nhất, đảm bảo hiệu quả đầu tư của dự án. Theo đó tùy từng đối tượng mà đấu thầu có những vai trò khác nhau, cụ thể như sau: Thứ nhất, Đối với nhà thầu - Việc thắng thầu đồng nghĩa với việc mang lại công ăn việc làm cho cán bộ công nhân viên, nâng cao uy tín của nhà thầu trên thương trường, thu được lợi nhuận, 8 tích luỹ thêm được nhiều kinh nghiệm trong thi công và quản lý, đào tạo được đội ngũ cán bộ, công nhân kỹ thuật vững tay nghề, máy móc thiết bị thi công được tăng cường. - Hoạt động đấu thầu được tổ chức theo nguyên tắc công khai và bình đẳng, theo đó các nhà thầu sẽ có điều kiện để phát huy đến mức cao nhất cơ hội tìm kiếm công trình và khả năng của mình để trúng thầu.
Thứ hai, Đối với chủ đầu tư - Thông qua đấu thầu, chủ đầu tư sẽ lựa chọn được các nhà thầu có khả năng đáp ứng được tốt nhất các yêu cầu kinh tế, kỹ thuật, tiến độ đặt ra của công trình. Trên cơ sở đó giúp cho chủ đầu tư vừa sử dụng hiệu quả, tiết kiệm vốn đầu tư, đồng thời vẫn đảm bảo được chất lượng cũng như tiến độ công trình. - Thông qua đấu thầu, chủ đầu tư cũng sẽ nắm bắt được quyền chủ động, quản lý có hiệu quả và giảm thiểu được các rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện dự án đầu tư do toàn bộ quá trình tổ chức đấu thầu và thực hiện kết quả đấu thầu được tuân thủ chặt chẽ theo quy định của pháp luật và sau khi chủ đầu tư đã có sự chuẩn bị kỹ lưỡng, đầy đủ về mọi mặt. - Để đánh giá đúng các hồ sơ dự thầu đòi hỏi đội ngũ cán bộ thực hiện công tác đấu thầu của chủ đầu tư phải tự nâng cao trình độ của mình về các mặt nên việc áp dụng phương thức đấu thầu còn giúp cho chủ đầu tư nâng cao trình độ và năng lực của cán bộ công nhân viên.