Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHỈ ĐỊNH THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA VÀ PHÁP LUẬT VỀ CHỈ ĐỊNH THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA 1. Khái quát chung về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa 1. Khái niệm về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa * Khái niệm về đấu thầu: Chỉ định thầu là một hình thức của đấu thầu theo quy định của pháp luật về đấu thầu, vì vậy, muốn hiểu được chỉ định thầu thì ta phải hiểu được các quy định của pháp luật về đấu thầu. Thuật ngữ “đấu thầu” đã xuất hiện trong pháp luật các quốc gia từ rất lâu.
Giữa các quốc gia có tồn tại những định nghĩa khác nhau về thuật ngữ đấu thầu, nhưng về bản chất thì các định nghĩa về đấu thầu đều xuất phát từ một thuật ngữ có xuất xứ từ tiếng Anh là “Procurement” có nghĩa là mua sắm. Từ điển kinh doanh của Anh (Longman dictionary of Business english) không định nghĩa cụ thể đấu thầu là gì mà chỉ giải thích đấu thầu mua sắm là việc sử dụng các phương pháp hoặc nỗ lực đặc biệt để nhận được hay mua được. Từ điển Luật của Black’s thì lại giải thích: “Đấu thầu là các hành động hay cách thức để nhận được, mua được, là việc người mua và người bán gặp gỡ nhau sao cho người bán có cơ hội để bán hàng của mình”. Còn theo Từ điển Luật học thì “Đấu thầu là phương thức giao dịch đặc biệt, người muốn xây dựng một công trình (người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình, người dự thầu công bố giá mà mình muốn nhận, người gọi thầu qua so sánh để lựa chọn nhà thầu có lợi ích nhất cho mình theo các điều kiện mình đưa ra.
Cuộc đấu thầu chỉ có nhà thầu trong nước tham dự gọi là đấu thầu trong nước.Cuộc đấu thầu có các nhà thầu trong nước và nước ngoài tham dự gọi là đấu thầu quốc tế” [22, tr. Theo Khoản 2, Điều 4 của Luật Đấu thầu năm 2013, “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư 8 vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. Tuy nhiên, quy định này lại chỉ áp dụng chủ yếu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa, dịch vụ công, thanh toán bằng tiền ngân sách hoặc có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước. Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại là một loại đấu thầu tồn tại trên thực tế, nó được coi là một loại hành vi pháp lý do một nhóm chủ thể đặc biệt trong xã hội- các thương nhân thực hiện và là đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại.
Khoản 1 Điều 214 Luật Thương mại năm 2005 quy định về đấu thầu hàng hóa như sau: "Đấu thầu hàng hoá, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)". Có thể thấy, đấu thầu là quá trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng toàn bộ các yêu cầu mà mình đã đặt ra, trong đó, bên mua sẽ tổ chức đấu thầu để bên bán (các nhà thầu) cạnh tranh với nhau. Mục tiêu của bên mua là có được các hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kĩ thuật, chất lượng và với chi phí thấp nhất. Mục đích của bên nhà thầu là giành được quyền cung cấp mua hàng hóa, dịch vụ với mức giá hợp lý, đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể.
Vì vậy, bản chất của đấu thầu đã được xã hội thừa nhận như một sự cạnh tranh lành mạnh để được thực hiện một việc nào đó, yêu cầu nào đó. Sau khi quá trình đấu thầu kết thúc, kết quả của sự lựa chọn đó là có hợp đồng ký kết giữa các bên với các điều khoản quy định cho tiết trách nhiệm của từng bên tham gia; bên nhà đầu tư có trách nhiệm thực hiện các nhiệm vụ nêu trong hồ sơ mời thầu, còn bên chủ đầu tư phải giám sát, kiểm tra, nghiệm thu và thanh toán. 9 Từ khái niệm trên, có thể xác định đấu thầu cũng là một hoạt động thương mại phổ biến. Vì vậy, nó có một số đặc điểm sau: Thứ nhất, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ.
Đấu thầu chỉ được tổ chức khi một bên chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa, dịch vụ tốt nhất theo yêu cầu, kết quả đấu thầu sẽ là cơ sở để các bên thương thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại, trong đó nội dung hợp đồng bao gồm cả những chi tiết của hồ sơ dự thầu. Vì thế, thực chất, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng thương mại chứ không phải là một hoạt động thương mại độc lập. Thứ hai, đấu thầu là một quá trình đa chủ thể. Các bên tham gia quá trình đấu thầu luôn bao gồm bên mời thầu và bên dự thầu, bên mời thầu thường là chủ sở hữu của nguồn vốn được dùng để mua sắm hàng hóa, dịch vụ.
Trong một số trường hợp, bên mời thầu cũng có thể chỉ là người được giao quyền sử dụng vốn để mua sắm hàng hóa, dịch vụ, do vậy, chủ sở hữu thật sự của nguồn vốn sẽ có vai trò chi phối nhất định đối với gói thầu. Còn bên dự thầu là bên có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ nhưng không phải chủ thể nào cũng có thể trở thành bên dự thầu, chỉ những chủ thể có năng lực thực hiện và không nằm trong diện bị loại trừ theo các tiêu chuẩn mà bên mời thầu đặt ra mới có quyền trở thành bên tham dự thầu. Ngoài ra, trong mối quan hệ đấu thầu, chủ thể thứ ba cũng thường xuất hiện với vai trò là các nhà tư vấn, họ có vai trò là đảm bảo cho quá trình đấu thầu được diễn ra một cách nghiêm túc. Một bên nữa trong quan hệ đấu thầu là chủ sở hữu nguồn vốn, mặc dù họ không trực tiếp tham gia vào quan hệ này nhưng họ lại có vai trò quyết định trong việc chi nguồn vốn cho gói thầu.
Ngoài ra, các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu cũng được coi là một bên trong quan hệ đấu thầu. Vai trò của họ là nhằm đảm bảo cho quá trình đấu 10 thầu diễn ra đúng trình tự, thủ tục, nhanh chóng phát hiện và sửa chữa kịp thời các sai sót xảy ra trong toàn bộ quy trình đấu thầu cũng như kiểm tra lần cuối trước khi đi đến giai đoạn ký kết và thực hiện hợp đồng. Thứ ba, đấu thầu là một quy trình gồm nhiều giai đoạn, các giai đoạn đó có mối quan hệ mật thiết với nhau, giai đoạn trước là tiền đề, là nền móng cho giai đoạn sau. Mỗi giai đoạn có vai trò khác nhau nhưng tựu chung lại thì các giai đoạn đều nằm trong một thể thống nhất, và khi các chủ thể tham gia vào từng giai đoạn của quan hệ đấu thầu họ đều phải tuân theo những quy tắc chung.
Thứ tư, đấu thầu là quá trình cạnh tranh bình đẳng, công khai và minh bạch. Khi tham gia vào hoạt động đấu thầu, bên mời thầu đưa ra trước các yêu cầu của mình để các bên dự thầu căn cứ vào đó để đưa ra các mức giá cung cấp hàng hóa, dịch vụ. Vì thế, đấu thầu chính là sự cạnh tranh công bằng giữa các bên dự thầu, tất nhiên, sự cạnh tranh này phải tuân theo những nguyên tắc, những yêu cầu nhất định, đảm bảo sự cạnh tranh bình đẳng, công bằng giữa các bên dự thầu. Tính công bằng được thể hiện ở việc các nhà thầu được hưởng các điều kiện, cơ hội như nhau trong quá trình đấu thầu.
Bên mời thầu phải có trách nhiệm đảm bảo các điều kiện đặt ra đối với các nhà thầu là ngang nhau, đồng thời ngoài các thông tin cần giữ bí mật, còn các thông tin về đấu thầu được cung cấp cho các nhà thầu phải như nhau, không được có sự phân biệt đối xử. Chính điều này, đã tạo ra sự minh bạch, bên mời thầu sẽ hiểu rõ hơn năng lực của từng nhà thầu để từ đó có căn cứ đưa ra quyết định lựa chọn một đối tác phù hợp để hợp tác. Thứ năm, khi tham gia đấu thầu, nhà thầu phải có sự bảo lãnh dự thầu.Việc bảo lãnh ở đây chính là việc các nhà thầu đặt một khoản tiền mặt, séc hoặc bảo lãnh của ngân hàng… để đảm bảo trách nhiệm của mình với hồ sơ dự thầu.Trường hợp nhà thầu vi phạm quy định dự thầu mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ tài chính tham gia dự thầu thì bên bảo lãnh sẽ phải trả thay nhà thầu một số tiền cho bên mời thầu ngay sau khi nhận được văn 11 bản yêu cầu của bên mời thầu. Biện pháp này có mục đích là đảm bảo nhà thầu không thay đổi ý định và hủy bỏ việc tham gia đấu thầu, đồng thời cũng bảo vệ quyền lợi thầu và loại bỏ những nhà thầu không nghiêm túc.
Thứ sáu, đấu thầu là một giai đoạn tiền hợp đồng nhằm lựa chọn đối tác, nhà thầu phù hợp đảm bảo hiệu quả kinh tế của dự án.Thông thường để đi đến được bước thỏa thuận và ký kết hợp đồng, người ta phải trải qua giai đoạn đàm phán hợp đồng.Nhưng cũng có một số loại hợp đồng đặc thù để đi đến giai đoạn các bên có thể gặp gỡ để đàm phán thì phải qua một giai đoạn lựa chọn đối tác có đủ khả năng đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để đàm phán. Giai đoạn này được gọi là đấu thầu.Việc đấu thầu với mục đích là nhằm lựa chọn đối tác, nhà thầu phù hợp đảm bảo hiệu quả kinh tế của dự án. * Khái niệm chỉ định thầu Để hiểu rõ hình thức chỉ định thầu là gì thì trước hết ta cần phải hiểu chỉ định là gì. Theo từ điển tiếng Việt: “chỉ định” có nghĩa là quyết định chọn, cử ra để làm việc gì [23, tr.
