mở đầu của điều luật về năng lực pháp luật dân sự của cá nhân). Như vậy, theo tinh thần của các nhà làm luật, nội dung này được xác định là đã hợp lý, khôngcần sửa đổi, bổ sung. Tuy nhiên; theo quan điểm của chúng tôi, quy định về thời điểm phát sinh và thời điểm chấm dứt năng lực hành vi dân sự của cá nhân nên được xem xét, cân nhắc. Hiện nay, thời điểm phát sinh và thời điểm chấm dứt năng lực pháp luật dân sự của cá nhân tương ứng với thời điểm cá nhân được sinh ra và thời điểm cá nhân chết.
Tức là khi chưa được sinh ra, cá nhân chưa có bat kỳ năng lực pháp luật dân sự nào và khi đã chết, cá nhân cũng không còn bat ky năng lực pháp luật dân sự nào. Rà soát các quy định trong bộ luật dân sự, chúng ta thấy có hai trường hợp đặc biệt liên quan đến thừa kế (Điều 636 của Dự thảo) và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (Điều 616 của Dự thảo) thì người con đã thành thai ở thời điểm người dé lại thừa kế, người bị xâm phạm tính mạng. chết nhưng sau đó sinh ra và còn sông thì vẫn được hướng thừa kế, đượchưởng tiền cấp dưỡng như những người đang sông vào thời điểm mở thừa kế. Đối chiếu hai quy định này với quy định về thời điểm phát sinh năng lực pháp luật dân sự, rõ rang, chúng ta thay có diém chưa rõ Tàng.
Quyền được hưởng thừa kế, quyền được hưởng bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là nội dung quyên dân sự, nội dung năng lực pháp luật dân sự của cá nhân. Do đó, các quyền này chỉ xuất hiện với cá nhân sau khi cá nhân được sinh ra. Như vậy, xác định khả năng thai nhi được “bảo lưu” quyền này đến khi lọt long mẹ là quy định không có nên tảng pháp lý đảm bảo. Nếu suy luận răng đây là những trường hợp ngoại lệ của vấn đề thời điểm phát sinh năng lực pháp luật dân sự của cá nhân cũng không hop lý.
Bởi vi: (i) nếu đây là ngoại lệ thì đồng nghĩa với việc trong hai trường hợp này, thai nhi đã có năng lực pháp luật dân sự khi trong bụng mẹ. Điều này là không đúng với tinh thần của các nhà làm luật, đồng thời sẽ dẫn tới một loạt hệ quả can phải giải quyết liên quan đến việc ghi nhận năng lực pháp luật dân sự của đứa trẻ chưa được sinh ra (như việc phải xây dựng các chế tài liên quan đến việc phá thai); (ii) quy định về thời điểm phát sinh năng lực pháp luật dân sự của cá nhân không nêu ra bất kỳ ngoại lệ nào (ví dụ như điều luật không có quy định thêm là “trừ trường hợp luật quy định khác”). Trong trường hợp cá nhân bị Tòa án tuyên bố là đã chết thì năng lực pháp luật dân sự của cá nhân đó chấm dứt như đối với trường hợp họ chết về mặt sinh học trên 7 thực tế. Từ thời điểm họ được xác định là đã chết, năng lực pháp luật dân sự của họ không còn.
Tuy nhiên, có nhiều trường hợp các cá nhân đó sau khi đã bị tuyên bố đã chết một thời gian đã quay trở vê. Theo đó, năng lực pháp luật dân sự của họ được khôi phục khi Tòa án hủy quyết định tuyên bố cá nhân chết, tức là kể từ khi Tòa án hủy bỏ quyết định tuyên bố cá nhân chết, năng lực pháp luật dân sự của họ lại được tiếp tục. Vấn đề nảy sinh ở chỗ trong khoảng thời gian kế từ khi quyết định tuyên bố cá nhân chết có hiệu lực đến thời điểm quyết định đó bị hủy bỏ, cá nhân trên thực tế vẫn đang sống, vẫn xác lập, thực hiện các quan hệ dân sự. Nhưng về mặt pháp lý, trong khoảng thời gian này, họ không có quyên và nghĩa vụ dân sự bởi vì họ không còn năng lực pháp luật dân sự.
Vậy thì năng lực pháp luật dân sự của cá nhân, trong khoảng thời gian nay, được xác định như thé nào? Tương ứng với sự không rõ ràng đó là các quan hệ dân sự mà họ đã tham gia được giải quyết như thé nào? Xuất phát từ những bat cập nêu trên, chúng tôi nghĩ rằng nên bổ sung thêm quy định về cơ sở pháp lý cho vấn dé “bảo lưu” năng lực pháp luật dân sự đối với thai nhi và vấn đề quan hệ dân sự xác lập, thực hiện trong thời gian cá nhân bi tuyên bố là đã chết (có thê bằng việc bé sung thêm việc cho phép có ngoại lệ về thời điểm phát sinh, chấm dứt năng lực pháp luật dân sự hoặc bé sung thêm nội dung “bảo lưu” trong các trường hợp đã phân tích). Khả năng thực hiện được các quyền và nghĩa vụ dân sự (bằng hành vi của cá nhân), được gọi là năng lực hành vi dân sự. Khả năng này được xây dựng từ hai yếu tố: khả năng nhận thức, làm chủ hành vi (khả năng về mặt nhận thức) và khả năng thực hiện thông qua hành vi (khả năng về hành vi thực hiện). Bởi vì rõ ràng, việc xác lập, thực hiện quan hệ dân sự trên thực tế, không thể chỉ đơn thuần dựa vào khả năng nhận thức mà còn phải có khả năng thực hiện được quan hệ thông qua các hành vi cụ thể.
Trong trường hợp khả năng nhận thức và khả năng thực hiện là toàn vẹn, chúng ta có thể gọi đó là năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Trường hợp cả hai khả năng này hoặc một trong hai khả năng này không toàn vẹn, cá nhân đó cân phải có sự “trợ giúp” của chủ thể khác để xác lập, thực hiện quan hệ dân sự. Hiện nay, theo quy định của BLDS năm 2005, năng lực hành vi dân sự của cá nhân được phân chia thành các mức độ, dựa trên khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của cá nhân (khả năng này được suy đoán pháp lý căn cứ trên độ tudi của cá nhân). Theo đó, người đã thành niên (đủ 18 tuổi trở lên) và không thuộc trường hợp mat năng lực hành vi dân sự, trường hợp hạn chế năng lực hành vi dân sự (có quyết định có hiệu lực của Tòa án căn cứ vào tình trạng mac bệnh tâm thần hoặc bệnh khác mà không có khả năng nhận thức và làm chủ hành vi và căn cứ vào tình trạng nghiện ma túy hoặc các chất kích thích khác dẫn tới hậu quả phá tán tài sản gia đình) được xác định là có năng lực hành vi dân sự day đủ, có thé tự mình xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự.
Những cá nhân chưa thành niên và người mat năng lực hành vi dân su, người hạn chế năng lực hành vi dân sự thì khi xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự, vê cơ bản, cần có sự “trợ giúp” của người giám hộ, người đại diện. Quy định về năng lực hành vi dân sự của cá nhân trong Dự thảo vẫn giữ những nội dung cơ bản của vân dé này trong BLDS năm 2005. Tuy nhiên, Dự thảo đã sắp xếp lại một cách hợp lý hơn các quy định trong chế định này như tập hợp các nội dung về người thành niên, người chưa thành niên vào các điều luật tương ứng. Bên cạnh đó, lần đâu tiên, Dự thảo đã bổ sung thêm quy định về người có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi.
Như vậy, khi đối chiếu với quy định của BLDS:năm 2005và sự sửa đổi, bd sung của Dự thảo, khi quy định về năng lực hành vi dân sự, quy định về các mức độ năng lực hành vi dân sự, dường như các nhà làm luật chỉ tập trung vào khả năng nhận thức và làm chủ hành vi để xác định mà hầu như không quan tâm đến khả năng thực hiện thông qua hành vi của cá nhân. Theo quan điểm của tác giả, điều này là không phù hợp và chưa đảm bảo yếu tố công bằng về quyên và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong quan hệ dân sự. Bởi vì nêu khả năng thực hiện của cá nhân bị khuyết thiếu mà ảnh hưởng đến khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của họ (ví dụ như người già, người tàn tật có khả năng nhận thức không sáng suốt dẫn tới không làm chủ và không thực hiện được hành vi) thì mức độ năng lực hành vi dan sự của họ vẫn được áp dụng dựa trên khả năng nhận thức và làm chủ hành vi như cách quy định hiện tại. Nhưng nêu cá nhân hoàn toàn minh mẫn, sáng suốt, khả năng nhận thức, làm chủ hành vi đầy đủ nhưng do sự khuyết thiếu, hạn chế về thể chất dẫn tới họ không thể thực hiện được quan hệ dân sự bằng hành vi của bản thân mình thì quy định của pháp luật về năng lực hành vi dân sự đối với trường hợp này đang hoàn toàn bỏ ngỏ.
Ap dụng các quy định của Dự thảo hiện nay, những người nàykhi đủ độ tuổi và không thuộc trường hợp mat, han ché năng lực hành vi dân sự, ho van là những người có năng lực hành vi dân sự day đủ, vẫn là người tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự bằng hành vi của họ và tự chịu trách nhiệm, tự thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng bằng hành vi của họ. Thực ra, néu họ không thể tự mình thực hiện, họ có thể ủy quyên cho người đại diện thực hiện thay. Tuy nhiên, so sánh với những người không đây đủ năng lực hành vi dân sự, chế định “trợ giúp” khi tham gia các quan hệ dân sự là bắt buộc, được pháp luật ghi nhận và bảo hộ, những người bị hạn chế về thé chất này phải tự minh xác lập việc “trợ giúp” cho bản thân họ. Sự “công bằng” giữa những người này và những người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự như theo quy định hiện nay (thê hiện qua việc đều được quyên (và có nghĩa vụ) tự mình xác lập, thực hiện các quan hệ dân sự) thực chất lại là sự không công bằng bởi vì các quy định như hiện nay, không xuất phát từ tính chất, đặc điểm đặc trưng của từng chủ thể cụ thể trong các quan hệ dân sự: Chính vì vậy, chúng tôi thiết nghĩ, ngoài các mức độ năng lực hành vi dân sự được quy định như hiện tại, Dự thảo nên bd sung thêm mức độ nang lực hành vi dân su được xác định dựa trên sự khuyết thiếu về thể chất.
Trên cơ sở đó, cần bổ sung thêm quy định trợ giúp cho đối tượng này, bên cạnh quy định về giám hộ, đại diện.