CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ SỬ DỤNG NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 1. Khái niệm người lao động nước ngoài tại Việt Nam Hiện nay, khái niệm “NLĐ nước ngoài” chưa được sử dụng một cách thống nhất trong các văn bản pháp luật. Trong các văn bản pháp luật quốc tế, khái niệm “NLĐ nước ngoài” không được sử dụng mà thay vào đó là khái niệm “lao động di trú” hoặc “lao động nhập cư”. Một số văn bản pháp luật quốc tế điều chỉnh về vấn này như: Công ước số 97 về Lao động di trú được ILO4 thông qua năm 1949; Công ước số 143 về Người di trú trong môi trường bị lạm dụng và việc thúc đẩy sự bình đẳng về cơ hội và trong đối xử với người lao động di trú được ILO thông qua năm 1975; Công ước quốc tế về quyền của người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ (ICRMW) được Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua vào ngày 18/12/19905… Cho đến nay, Công ước ICRMW 1990 vẫn được coi là điều ước quốc tế trực tiếp và toàn diện nhất điều chỉnh về vấn đề này.1 Công ước ICRMW 1990 định nghĩa về khái niệm NLĐ di trú như sau: “Người lao động di trú là một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân”.
Theo quy định này, có ba tiêu chí để xác định NLĐ di trú: Một là, là người “đã, đang và sẽ làm một công việc”; Hai là, tiêu chí tính chất công việc “làm một công việc có hưởng lương”; Ba là, tiêu chí quốc tịch “tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân”. Đối với tiêu chí đầu tiên, NLĐ di trú không chỉ là những người hiện đang làm việc tại quốc gia tiếp nhận họ mà còn bao gồm cả trường hợp NLĐ đã làm một công việc hoặc sắp làm một công việc trong tương lai tại một quốc gia. Đối với tiêu chí thứ hai, về tính chất công việc của NLĐ di trú phải là thực hiện công việc nhằm tìm kiếm lợi nhuận cho bản thân NLĐ di trú đó, Điều 2 Công ước ICRMW liệt kê 8 hình thức làm việc của NLĐ di trú: “nhân công vùng biên”, “nhân công theo mùa”, “nhân công đi biển”, “nhân công làm việc tại một công trình trên biển”, “nhân công lưu động”, “nhân công theo dự án”, “nhân công lao động chuyên dụng” và “nhân công tự chủ”. Đối với tiêu chí thứ ba, nơi làm việc của NLĐ di trú phải nằm ngoài lãnh thổ quốc gia mà người đó là công dân.
Ngoài ra, Công ước ICRMW 1990 cũng đã xác định 06 trường hợp không phải là NLĐ di trú6: (i) Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi cơ quan, tổ chức quốc tế hoặc được tuyển dụng bởi một nước sang một nước khác để thực hiện các chức năng chính thức mà 4 Là tên viết tắt bằng tiếng Anh của Tổ chức Lao động Quốc tế (International Labour Organization), là một cơ quan chuyên môn của Liên hợp quốc. 5 Ngày 18/12 sau đó đã được Liên hợp quốc chọn lấy làm Ngày Quốc tế về Người lao động di trú. 6 Xem Điều 3 Công ước ICRMW 1990. 8 việc tuyển dụng người đó và địa vị của người đó được điều chỉnh bởi pháp luật quốc tế chung hoặc các hiệp định hay công ước quốc tế cụ thể; (ii) Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi một nước hoặc người thay mặt cho nước đó ở nước ngoài tham gia các chương trình phát triển và các chương trình hợp tác khác mà việc tiếp nhận và địa vị của người đó được điều chỉnh theo thỏa thuận với quốc gia nơi có việc làm quốc gia nơi có việc làm và theo thỏa thuận này, người đó không được coi là người lao động di trú; (iii) Những người sống thường trú ở một nước không phải quốc gia xuất xứ để làm việc như những nhà đầu tư; (iv) Những người tỵ nạn và không có quốc tịch, trừ khi việc áp dụng Công ước được quy định trong pháp luật của quốc gia liên quan, hoặc các văn kiện quốc tế đang có hiệu lực đối với quốc gia thành viên liên quan; (v) Sinh viên và học viên; (vi) Những người đi biển hay người làm việc trên các công trình trên biển không được nhận vào để cư trú và tham gia vào một công việc có hưởng trả lương ở quốc gia nơi có việc làm.
Tại Việt Nam, trước đây Nghị định số 58-CP ngày 3/10/19967 có quy định về khái niệm “người nước ngoài làm việc tại Việt Nam” như sau: “Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải có giấy phép lao động theo quy định tại Điều 133 và khoản 2 Điều 184 của Bộ luật lao động là người không có quốc tịch Việt Nam theo Luật quốc tịch Việt Nam”8. Quy định này tiếp tục được kế thừa trong BLLĐ 1994 và BLLĐ 2012. Hiện nay, BLLĐ 2019 cũng có quy định về khái niệm “người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam”: “Người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là người có quốc tịch nước ngoài và phải đáp ứng các điều kiện sau đây […]”9. Cũng tương tự, Nghị định số 152/2020/NĐ-CP quy định NLĐNN là cụm từ viết tắt của lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam10.
Trong một số văn bản pháp luật khác như Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014; Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008; Luật Doanh nghiệp năm 2020; Luật Đầu tư năm 2020; Luật Đấu thầu năm 2013… cũng có quy định về khái niệm “người nước ngoài”. Theo Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008 quy định “người nước ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam”11, “quốc tịch nước ngoài là quốc tịch của một nước khác không phải là quốc tịch Việt Nam”12, “người không quốc tịch là người không có quốc tịch Việt Nam và cũng không có quốc 7 Nghị định của Chính phủ số 58-CP ngày 03 tháng 10 năm 1996 về cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài làm việc tại các doanh nghiệp, tổ chức ở Việt Nam. 8 Xem khoản 1 Điều 1 Nghị định số 58-CP năm 1996. 9 Xem khoản 1 Điều 151 BLLĐ 2019.
10 Xem khoản 1 Điều 2 Nghị định số 152/2020/NĐ-CP. 11 Xem khoản 5 Điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008. 12 Xem khoản 1 Điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008. 9 tịch nước ngoài”13.
Theo Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014, “người nước ngoài là người mang giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú tại Việt Nam”14. Theo các văn bản pháp luật được dẫn, người nước ngoài tại Việt Nam là người không mang quốc tịch Việt Nam, bao hàm cả người mang quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch. Dựa vào các quy định trên có thể khẳng định, NLĐNN làm việc tại Việt Nam theo PLLĐ hiện hành chỉ bao gồm công dân nước ngoài, tức là người có quốc tịch nước khác không phải quốc tịch Việt Nam, mà không bao gồm người không quốc tịch. Như vậy, PLLĐ Việt Nam hiện nay quy định khái niệm “người lao động nước ngoài” có sự đồng nhất với Công ước ICRMW 1990 khi xác định người không quốc tịch không phải là người lao động nước ngoài15.
Thế nhưng, quy định này lại không phù hợp với Công ước về vị thế của người không quốc tịch 1954: 1. Các quốc gia thành viên sẽ dành cho người không quốc tịch đang cư trú hợp pháp tại lãnh thổ của mình sự đối xử càng thuận lợi càng tốt và, trong bất cứ trường hợp nào, cũng không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà quốc gia thành viên dành cho những người nước ngoài trong hoàn cảnh như nhau, liên quan đến quyền lao động được trả lương; 2. Các quốc gia thành viên phải xem xét với sự cảm thông việc nội luật hoá các quyền của người không quốc tịch liên quan đến lao động được trả lương với các quyền của công dân, và cụ thể là các quyền của những người không quốc tịch đã đến lãnh thổ của quốc gia thành viên theo các chương trình tuyển dụng lao động hay theo các kế hoạch nhập cư16. Việt Nam hiện nay vẫn chưa là thành viên của các công ước trên.
Mặt khác, nếu so với các văn bản pháp luật khác trong hệ thống pháp luật Việt Nam (như Luật Quốc tịch, Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam) lại có sự khác biệt, cụ thể trong các văn bản pháp luật này xác định “người nước ngoài” là người không có quốc tịch Việt Nam bao gồm công dân nước ngoài và người không quốc tịch. Không chỉ riêng Việt Nam, hiện nay còn khá nhiều quốc gia vẫn quy định NLĐNN không bao gồm người không quốc tịch. Lý do có quy định này là xuất phát từ nhu cầu quản lý lao động và hệ quả của việc chấp nhận người không quốc tịch. Cụ thể: Thứ nhất, sẽ gây nhiều khó khăn cho vấn đề quản lý lao động của nhà nước sở tại do người không quốc tịch không có sự bảo hộ công dân của quốc gia nào, và cũng 13 Xem khoản 2 Điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008.
14 Xem khoản 1 Điều 3 Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam 2014.4 Công ước ICRMW 1990: “Những người tỵ nạn và không có quốc tịch, trừ khi việc áp dụng Công ước được quy định trong pháp luật của quốc gia liên quan, hoặc các văn kiện quốc tế đang có hiệu lực đối với Quốc gia thành viên liên quan”. 16 Xem Điều 17 Công ước về vị thế của người không quốc tịch 1954. 10 do khó đánh giá về tình trạng nhân thân của người không quốc tịch khi xem xét cho họ nhập cảnh vào quốc gia sở tại (do không có phiếu lý lịch tư pháp); Thứ hai, khi chấp nhận người không quốc tịch vào làm việc đồng nghĩa với việc quốc gia sở tại chấp nhận đứng trước những nguy cơ, thậm chí có thể là đe dọa đến an ninh - chính trị, trật tự xã hội của quốc gia mình, và cũng sẽ gây ra nhiều khó khăn khác trong quá trình tuyển dụng và làm việc tại quốc gia sở tại (về xác minh lý lịch, bằng cấp, trình độ chuyên môn…), hay khi cần trục xuất hay buộc họ phải xuất cảnh khỏi quốc gia sở tại cũng là một vấn đề khó khăn.