CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU 1. Tình hình nghiên cứu Trên cơ sở nghiên cứu các công trình về HGTT, qua đó nhìn nhận được những vấn đề đã được nghiên cứu, cũng như các vấn đề còn bỏ ngỏ về nội dung về HGTT, nghiên cứu sinh nhận thấy các tài liệu tham khảo về nội dung này rất đa dạng và phong phú về thể loại như sách, đề tài nghiên cứu khoa học, các luận văn, luận án, các bài viết trong các tạp chí, hội thảo khoa học. Các công trình đó đã nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm của HGTT, các yếu tố tác động đến HGTT, các biện pháp thúc đẩy áp dụng HGTT ở nhiều góc độ và cách nhìn khác nhau, mỗi một công trình có cách nghiên cứu, tiếp cận riêng nhưng nhìn chung đều đã phân tích và phản ánh được những nét cơ bản nhất về các vấn đề nghiên cứu, cụ thể như sau: 1. Các công trình nghiên cứu về khái niệm và đặc điểm hòa giải trực tuyến Chưa có một đạo luật nào đưa ra khái niệm HGTT nhưng lại có nhiều công trình nghiên cứu đưa ra khái niệm HGTT bằng cách trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua khái niệm giải quyết trực tuyến và hòa giải truyền thống.
Theo Lawson, P [53] thì “Hoà giải trực tuyến” là hình thức hoà giải mà hai bên hoà giải sử dụng các phương tiện điện tử như email, tin nhắn trực tuyến, gọi điện thời gian thực trực tuyến hoặc gọi hội thảo video trực tuyến thay vì sử dụng các phương thức liên lạc thông thường như gặp mặt trực tiếp hay sử dụng điện thoại liên lạc. Trong khi đó, Ethan Katsh và Janet Rifkin nhận định HGTT là một phần của GQTC trực tuyến, nó là quá trình tự nguyện mà ở đó tranh chấp giữa các bên được tạo điều kiện giải quyết bằng một bên thứ ba, bên hòa giải (mediator) nhằm tìm tới một thỏa thuận chung [46]. Dù không đưa ra khái niệm về HGTT nhưng thông qua việc nêu lên khái niệm về ODR và với nhận định HGTT là một trong những hình thức phổ biến nhất của ODR thì Kohler và Schultz cũng giúp cho người đọc hiểu được khái niệm HGTT là gì, theo đó ODR bao gồm một loạt các công cụ và phương tiện công nghệ như e-mail, các cuộc gọi hội nghị, gửi thư trực tiếp, thông báo trên Internet và nhiều dạng video khác nhau, nhằm GQTC trong các trường hợp ADR truyền thống không thể giải quyết được [47]. Đồng quan điểm trên thì Chi-Chung Kao cũng đưa ra khái niệm HGTT dựa trên khái niệm của hòa giải truyền thống đó là việc các bên trong tranh chấp sử dụng sự trợ giúp của một bên thứ ba độc lập thúc đẩy các bên đi đến thỏa thuận GQTC [138].
Thú vị là, quá trình này được thực hiện qua Internet mà không cần sự gặp mặt 7 trực tiếp giữa các bên như: trao đổi email, các cuộc thảo luận nhóm qua các phương tiện truyền thông như audio, video và các loại hình công nghệ và kỹ thuật số khác. Tuy nhiên, việc sử dụng loại hình và cách thức nào tùy thuộc vào hệ thống HGTT khác nhau và sự lựa chọn của các bên. Đến năm 2017, tác giả Dorcas Quek Anderson khi nghiên cứu về hòa giải tại Singapore đã cho rằng hòa giải được hiểu nghĩa rộng đó là bao gồm cả hòa giải thực hiện trực tuyến thông qua phương tiện điện tử, do đó Đạo Luật Hòa giải của Singapore có thể tiềm năng áp dụng cho cả quá trình GQTC bằng trực tuyến bao gồm sự tham gia của bên thứ ba tạo điều kiện để giải quyết [43]. Các công trình nghiên cứu về đặc điểm của HGTT đều có quan điểm thống nhất với nhau là HGTT đều chứa đựng tất cả những đặc điểm của hòa giài truyền thống, tác giả Phan Thị Thanh Thủy nhấn mạnh các đặc điểm đó là tính tự nguyện, linh hoạt trong quy trình giải quyết tranh chấp, khả năng tiết kiệm thời gian và tiền bạc, đề cao sự tự quyết giữa các bên và tính không bắt buộc tuân thủ của thỏa thuận GQTC [29], điều này cũng phù hợp với nhận định của Robert [58] khi nhấn mạnh vai trò của sự tự quyết của các bên trong tranh chấp, hay nói cách khác, là bản chất tự nguyện của tiến trình HGTT.
Ngoài ra, HGTT có những đặc điểm khác biệt riêng so với hòa giài truyền thống. Cụ thể về mặt chủ thể, theo Ayelet Sela thì ngoài 3 chủ thể là các bên tranh chấp và hòa giải viên thì chủ thể thứ 4 tham gia HGTT đó là công nghệ [37]. Lý giải cho việc đề cập đến chủ thể thứ 4 trong HGTT, Alan chỉ ra rằng nhờ yếu tố công nghệ thì các bên mới tương tác được với nhau và đạt được những kết quả mình mong muốn, do đó các bên tranh chấp cần phải biết và hiểu về nó [36]. Ủng hộ cho việc xem xét công nghệ là bên thứ 4 trong quá trình GQTC bằng HGTT, trong một bài báo, giáo sư luật Rabinovich-Einy chỉ ra việc sử dụng các công nghệ trực tuyến đã tạo ra một phương tiện để tăng cường hiệu quả hòa giải bằng cách điều chỉnh sự căng thẳng truyền thống về trách nhiệm giải trình và tính linh hoạt [64].
Tương tự, theo Katsh [46] công nghệ để GQTC trực tuyến với vai trò là một bên tham dự chủ động trong quy trình GQTC cung cấp các hỗ trợ tích cực cho ODR như mạng internet và các thiết bị kết nối thông tin lưu giữ và chuyển tải dữ liệu giữa các bên với nhau. Alan [36] trong nghiên cứu của mình đã chỉ ra cách mà chủ thể thứ 4 này tác động đến các bên còn lại và vai trò của phần mềm đã tạo ra các kinh nghiệm ý nghĩa cho ODR. 8 Ngoài ra, theo E. Casey thì HGTT tiết kiệm chi phí đáng kể so với hòa giải truyền thống [44] vì thực tế, đối với các cá nhân không thể sắp xếp thời gian để di chuyển hoặc vụ tranh chấp chỉ liên quan đến số lượng tiền khá ít, thì hòa giải trực tuyến là sự lựa chọn khả thi nhất.
Một đặc điểm của HGTT đó là về vấn đề tiết kiệm thời gian cho các bên hơn so với hòa giải truyền thống, hòa giải viên trong hòa giải trực tuyến có thể dành thời gian cho một bên mà không lãng phí thời gian của bên kia - người thường ngồi đợi đến giai đoạn dàn xếp tiếp theo [141]. Dựa trên các đặc điểm của HGTT thì nhiều tác giả đã đi đến kết luận về loại hình tranh chấp phù hợp đối với phương thức GQTC này đó là các vụ việc tranh chấp nhỏ [38], hoặc những tranh chấp có căng thẳng ở mức độ cao về mặt cảm xúc mà các bên khó có thể gặp nhau trong cùng một căn phòng vào cùng thời điểm, và đặc biệt tranh chấp phát sinh trên không gian mạng. Ví dụ như thương mại điện tử, các bên thường có khoảng cách xa về mặt địa lý, tranh chấp nhỏ và tính pháp lý chưa chắc chắn vì quan hệ pháp lý xuyên biên giới và đa phương. Hoà giải trực tuyến khi này có thể mang lại nhiều lợi ích vì đôi khi một bên không muốn đối diện trực tiếp với bên còn lại.
Khoảng cách này có thể tạo ra cuộc đàm phán ít thiên về cảm xúc hơn và lý trí hơn [46]. Công trình nghiên cứu về thỏa thuận hòa giải trực tuyến và qui trình giải quyết tranh chấp bằng hòa giải trực tuyến Theo Eddie Hurter [45] thì các bên phải có thỏa thuận bằng văn bản GQTC khi lựa chọn ADR, cho dù là trọng tài hay tòa án, điều này cũng được qui định trong Công ước New York 1958 về Công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài, tuy nhiên với các tiếp cận và giải thích hiện nay thì bằng văn bản phải được giải nghĩa rộng bao gồm cả yếu tố công nghệ, điều này được tác giả diễn giải thông qua việc sử dụng Luật giao dịch và liên lạc điện tử năm 2002 của Nam Phi. Cách diễn giải này cũng tương tự đối với Dorcas Quek Anderson ở trên [43]. Mặc dù không nghiên cứu về HGTT nhưng nghiên cứu của Asam Saud S Alsaiat [100] cũng chỉ ra rằng các ý kiến pháp lý đã thống nhất về hiệu lực của thỏa thuận trọng tài điện tử, tức là thỏa thuận được lập điện tử, và dựa trên nhu cầu mở rộng khái niệm văn bản bao gồm cả văn bản điện tử bên cạnh văn bản truyền thống, điều này cho thấy thỏa thuận HGTT cũng được chấp.
Đối với qui trình giải quyết tranh chấp bằng hòa giải trực tuyến, theo Moore và Christopher W. tất cả các hình thức tương tác của con người, đặc biệt là hình thức mà trong đó những người tham gia có một mục tiêu cụ thể mà họ muốn đạt được, thường đi 9 theo một mô hình phát triển chung thông qua các giai đoạn khác nhau cho đến khi các nhiệm vụ khác nhau đã được thực hiện và kết quả mong muốn đã đạt được [54]. HGTT cũng như vậy, khi nó được xác định là một phương thức GQTC thể hiện tính linh động trong thủ tục và qui trình, tuy nhiên để tăng sự hiệu quả của quá trình HGTT đã có nhiều công trình nghiên cứu về qui trình GQTC này. Theo Rebecca Brennan trong nhiều khía cạnh, HGTT phản ánh hòa giải truyền thống, vì vậy việc xây dựng các qui trình HGTT cũng sẽ dựa trên thực tiễn diễn ra của hòa giải truyền thống [57].
Mỗi giai đoạn của hòa giải bao gồm những mục tiêu và nhiệm vụ nhỏ hơn mà các bên cần đạt được và hoàn thành ít nhất một phần trước khi quá trình hòa giải có thể chuyển sang giai đoạn tiếp theo. Đi qua các giai đoạn của hòa giải và hoàn thành các mục tiêu và nhiệm vụ trong mỗi giai đoạn đòi hỏi các bên phải tiến hành và hoàn thành những hoạt động hoặc “bước tiến” để giải quyết bất đồng và đưa mâu thuẫn đến hồi kết thúc [50]. Vì vậy, Quá trình HGTT sẽ bắt đầu với khiếu nại được đưa lên cho bên cung cấp dịch vụ GQTC trực tuyến. Thông thường, sẽ có một đường dẫn liên kết đến bên cung cấp dịch vụ trên trang web kinh doanh điện tử, thông báo cho người dùng về trang web mà họ có quyền truy cập, thông qua việc kích vào liên kết để điền vào mẫu đơn khiếu nại.
Giai đoạn tiếp theo, nhà cung cấp dịch vụ HGTTsẽ chỉ định một hòa giải viên trong trường hợp hai bên không thể thống nhất trong việc chọn lựa. Tiếp đến, hòa giải viên liên lạc với bị đơn và mời người đó tham gia vào tiến trình HGTT với mục tiêu GQTC. Trước khi quá trình bắt đầu, các bên đồng ý với một số quy tắc cơ bản về thủ tục.