Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN NGÂN HÀNG 1. KHÁI NIỆM, CHỨC NĂNG CỦA BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 1. Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng Trong khoa học pháp lý ở Việt Nam, bảo lãnh lần đầu tiên được nhắc đến tại Điều 40 và 41 Pháp lệnh Hợp đồng dân sự ngày 29/4/1991 như là một chế định đặc biệt cho phép người có quyền yêu cầu trong một hợp đồng dân sự có thêm một người có nghĩa vụ ngoài người có nghĩa vụ là bên giao kết hợp đồng đó, trong trường hợp bên giao kết không thực hiện nghĩa vụ. Bộ Luật dân sự nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2005 tại Điều 361 có định nghĩa về bảo lãnh như sau: Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [28]. Theo Điều 20, Luật các tổ chức tín dụng và tại Khoản 1, Điều 2 trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, Bảo lãnh ngân hàng được định nghĩa như sau: Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện 5 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay. Cam kết văn bản được qui định ở đây là văn bản bảo lãnh của tổ chức tín dụng bao gồm: - Thư bảo lãnh: là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.
- Hợp đồng bảo lãnh: là thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh hoặc giữa tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên có liên quan (nếu có) về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Vậy có thể xem xét cam kết của bên bảo lãnh là một hành vi giao kết hợp đồng được không? Có quan điểm cho rằng, cam kết của bên bảo lãnh không thể xem là hợp đồng mà chỉ là sự cam kết đơn phương. Bộ luật dân sự xác định rằng các bên có thể thỏa thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Với nội dung qui định như vậy, Bộ luật Dân sự đã thể hiện rõ là quan hệ bảo lãnh thực chất chỉ phát sinh dựa trên cơ sở thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh từ việc đưa ra cam kết của người bảo lãnh.
Việc ghi nhận yếu tố thoả thuận này chứng tỏ quan hệ bảo lãnh không phát sinh mang tính đơn phương bằng cam kết riêng của bên bảo lãnh. Trong thực tiễn pháp lý, quan niệm cho rằng "quan hệ bảo lãnh là quan hệ hợp đồng" vẫn còn khá phổ biến. Theo Black Dictionary Law, St. 6 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Paul, Minn West Publishing Co, 1991, thì bảo lãnh ngân hàng là sự thỏa thuận mà theo đó người bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình.
Khái niệm này cho thấy không chỉ pháp luật Việt Nam mà cả pháp luật nước ngoài cũng xem bảo lãnh ngân hàng không phải là một cam kết bảo lãnh chỉ mang tính đơn phương. Như vậy, có thể thấy rõ rằng việc xác định yếu tố thỏa thuận trong quan hệ bảo lãnh nói chung và quan hệ bảo lãnh ngân hàng nói riêng được thể hiện khá rõ trong tư tưởng pháp lý. Vì vậy, sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ bảo lãnh. Đối với cam kết bảo lãnh mà tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) đưa ra thì không nên xem đó chỉ là cam kết đơn phương, mà về bản chất pháp lý thì đó là văn bản dự thảo hợp đồng và nếu không được bên nhận bảo lãnh chấp nhận thì quan hệ bảo lãnh đó xem như không được thiết lập.
Việc xác định đúng bản chất pháp lý của quan hệ bảo lãnh ngân hàng sẽ là cơ sở để phân định tư cách chủ thể trong quan hệ bảo lãnh: bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Cam kết bảo lãnh được đưa ra và chấp nhận giữa hai bên là người thứ ba (người bảo lãnh) và bên có quyền (bên nhận bảo lãnh), còn việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh được qui định như sau: khi người bảo lãnh hoàn thành xong nghĩa vụ của mình thì có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh nếu không có thỏa thuận khác. Pháp luật hiện hành cho phép ngân hàng được sử dụng uy tín và khả năng tài chính của mình để đảm bảo cho người nhận bảo lãnh. Từ những phân tích trên đây cho thấy, khi ngân hàng thực hiện bảo lãnh thì sẽ có các quan hệ sau đây phát sinh: - Quan hệ giữa ngân hàng với bên nhận bảo lãnh; 7 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com - Quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với khách hàng (bên được bảo lãnh) phát sinh do thỏa thuận giữa các bên trong việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng và nghĩa vụ hoàn trả của khách hàng với tổ chức tín dụng.
Vậy bảo lãnh ngân hàng dù được thể hiện dưới hình thức là thư bảo lãnh hay hợp đồng bảo lãnh hay các hình thức pháp luật khác không cấm phù hợp với thông lệ quốc tế thì về bản chất đều là sự thể hiện của một hợp đồng bảo lãnh giữa các bên. Ngoài ra việc phân định rõ hai loại quan hệ tồn tại song song trên có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định thẩm quyền của tòa án giải quyết các tranh chấp trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng. Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, việc thực hiện nghĩa vụ trước tiên thuộc về bên được bảo lãnh, trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình thì bên bảo lãnh mới có nghĩa vụ thực hiện thay, tức là bên bảo lãnh được coi như có vai trò "dự bị" trong việc thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, nếu bên nhận bảo lãnh miễn thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh vẫn phải tiếp thực thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật qui định phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, hoặc trong trường hợp một trong số các tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh liên đới cho một nghĩa vụ của khách hàng được miễn việc thực hiện phần nghĩa vụ của mình thì những tổ chức tín dụng khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ (Điều 19, Quy chế bảo lãnh Ngân hàng Nhà nước ban hành theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước).
Chức năng của bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh không những ngăn chặn và hạn chế các rủi ro phát sinh khi thực hiện các giao dịch thương mại mà còn bù đắp những thiệt hại về mặt tài chính cho người thụ hưởng một cách nhanh chóng và chắc chắn khi có rủi ro 8 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com xảy ra và người được bảo lãnh không thực hiện hoặc không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình. Cụ thể bảo lãnh ngân hàng có ba chức năng sau: Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ Đây là chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh. Trong các giao dịch thương mại đặc biệt là trong thương mại quốc tế các đối tác thường không hiểu biết về nhau nhiều nên cần phải có sự đảm bảo của các ngân hàng ở các quốc gia khác nhau đã thiết lập quan hệ đại lý với nhau đứng ra đảm bảo. Bằng việc cam kết chi trả bồi thường khi xảy ra các biến cố vi phạm hợp đồng của người được bảo lãnh, các ngân hàng phát hành bảo lãnh đã tạo ra một sự đảm bảo chắc chắn cho người thụ hưởng.
Bảo lãnh được sử dụng như là một công cụ tài trợ Bảo lãnh không chỉ là công cụ đảm bảo an toàn cho người thụ hưởng mà còn là công cụ tài trợ về mặt tài chính cho người được bảo lãnh. Trong rất nhiều trường hợp, nhờ có bảo lãnh mà người được bảo lãnh không phải xuất quỹ, được thu hồi vốn nhanh, được kéo dài thời gian thanh toán hàng hóa, dịch vụ, nghĩa vụ nộp thuế… Như vậy, bảo lãnh ngân hàng đã tạo điều kiện cho khách hàng được hưởng những thuận lợi về ngân quỹ như khi cho vay thực sự. Bảo lãnh là công cụ thúc đẩy thực hiện hợp đồng Ngoài hai chức năng là công cụ đảm bảo và công cụ tài trợ bảo lãnh ngân hàng còn có chức năng thúc đẩy thực hiện hợp đồng. Khi ngân hàng đứng ra bảo lãnh, ngân hàng phát hành bảo lãnh cũng thường xuyên theo dõi, kiểm tra, giám sát việc thực hiện hợp đồng của người được bảo lãnh và thúc đẩy họ thực hiện hợp đồng.
Đối với người được bảo lãnh, khi vi phạm hợp đồng họ luôn phải đối mặt với việc hoàn trả ngân hàng số tiền mà ngân hàng đã trả thay với lãi suất cao hơn nhiều so với lãi suất đi vay thông thường đồng thời còn bị phạt tiền. Mà quan trọng hơn nữa là họ sẽ 9 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.